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伴随着一带一路高峰论坛的召开，中国对一带一路沿线国家的投资规模不断扩大，资金支持也持续加强（包括向丝路基金新增资金1000亿元人民币，鼓励金融机构开展3000亿元的人民币海外基金业务等）。可以预见，未来越来越多的中国企业将赴一带一路地区投资，其中基于一带一路地区的经济发展现状，尤以基础设施领域投资最为突出。但是面对巨大的市场机遇，一带一路沿线国家的投资风险也是中国企业不得不面对的问题之一，如何有效控制项目风险成为摆在投资人面前的重要课题。 而在一带一路沿线国家，中国企业以PPP方式投资基础设施项目，除了直接参与政府采购流程外，受让项目公司股权也是主要方式之一，甚至占比更重。在PPP项目的执行阶段进行投资，可以减少在项目识别、准备、采购阶段由于项目落空产生的沉没成本。不过如同所有的收购行为一样，受让PPP项目公司股权同样存在着不确定性，而尽职调查则是有效控制不确定性的重要手段。 下文中，笔者以一带一路PPP项目为切入点，结合具体案例对比分析中外PPP项目法律尽职调查之异同，并提出相关建议以供参考。 一、中国PPP项目尽职调查案例 （一）项目描述 Q项目位于中国境内，Q项目公司取得了地方政府一交通运输类项目的特许经营权；经营方式为BOO（建设-拥有-经营）；付费机制为使用者付费。C公司通过增资扩股的方式入股Q项目公司，持股比例为40%。本次交易中，C公司对标的公司（Q项目公司）开展了财务、法律和工程尽职调查。 （二）法律尽职调查概要 C公司对Q项目公司开展的法律尽职调查内容分为16个大类，总计超过200个小项，涵盖了标的公司的历史沿革、组织结构、经营管理、资产、财务状况、合同和诉讼、税务、环保等等——基本实现了对Q项目公司内外经营状况的全覆盖。 （三）法律尽职调查特点 在中国，虽然法律尽职调查的内容详细完备，但是通常情况下，法律尽调仅针对标的公司历史信息之真实性开展全面调查，围绕标的公司提供的资料，查实其历史经营行为是否合法合规、历史资产是否完整有效。 这对于合资新设公司，或者标的公司成立后不久，通过增资扩股以及股权转让等方式入股的股东而言，由于标的公司情况相对简单，所以法律尽调风险遗漏的可能性不大。但是如果标的公司的存续期较长，同时叠加项目、行业以及国别差异等，仅仅以合规性审查为重点，缺乏对东道国和PPP业务针对性调查的法律尽调可能无法完全对接一带一路沿线国家PPP投资项目。 二、一带一路沿线国PPP项目尽职调查案例 （一）项目描述 z项目位于一带一路沿线国B国（欧洲地区），Z项目公司取得了该国地方政府一交通运输类项目的特许经营权，经营期限为40年；经营方式为TOT（转让-运营-转让）；付费机制为使用者付费。 C公司作为Z项目受让方，于2013年通过股权转让方式受让了M公司在Z项目公司中24%的股权。本次交易中，C公司对标的公司（Z项目公司）开展了市场、财务、税务和法律尽职调查。 （二）法律尽职调查概要 C公司对Z项目公司开展的法律尽职调查包括了公司、财务、商业、资产、环境、劳动、诉讼和税务等内容。在实现对标的公司历史信息查实的基础上，针对特许经营权和股权转让等交易行为，根据法律尽调涉及的资料进行了重点分析。 （三）法律尽职调查的特点 较之国内传统的法律尽职调查，Z项目法律尽调充分体现了PPP项目特征和国别特点，具体如下 1、关注股权转让中其他股东的优先购买权 在全球范围内，股权转让交易中其他股东往往享有优先购买权，或者对待发生交易的知情权等。因此，在法律尽职调查中需要关注股东协议以及公司章程中对于优先权的相关约定，防止出现第三方原因造成的交易失败。在股权转让之前要求其他股东出具放弃优先购买权函，或者签署多方股权转让协议，由其他股东在股权转让协议中承诺放弃优先购买权。 2、关注PPP项目股权转让中政府方许可 Z项目PPP合同中，约定项目公司股权转让需要取得政府方审批许可的情况包括（1）Z项目公司股东M集团下属公司持股比例低于51%；（2）Z项目公司股东转让股权比例超过25%。当以上交易可能有损Z项目公司的根本利益时，政府方将拒绝该笔股权转让交易。另M集团内关联公司之间的股权转让应当事先通知政府方。 而C公司受让M公司在Z项目公司中24%的股权，该交易行为不涉及上述两个需经政府方许可或通知政府方的条件。所以通过法律尽职调查了解PPP项目股权转让的审批条件，有助于调整完善交易结构或者避免交易审批被拒的风险。 3、关注PPP项目用地规划 根据Z项目东道国B国法律，建筑物用途需要符合国家区域规划，不得任意变更建筑物用途。与中国规划建设用地相类似，多数国家的法律对于土地使用用途会进行规制。而PPP项目涉及公共基础设施，用地类型多样，这需要投资人关注PPP项目用地规划，并对用地的合法性进行审查。 4、关注PPP项目环境保护 在一带一路沿线国家中，包括B国在内的欧洲国家PPP法律体系和制度建设较为完善，对PPP项目的环境管制要求严格，这与欧洲地区历来重视环保的商业文化相吻合。同时，PPP合同中约定环境污染风险由Z项目公司承担，政府方仅承担项目公司成立之前已经存在的环境污染成本。 Z项目公司于2005年8月取得了综合环评许可，有效期为20年。而根据B国环保法令的有关规定，土地转让之前需要进行土壤环境的检测，如果检测出土壤存在污染，则需要进行强制性清除。所以法律尽调报告提示Z项目可能面临土壤检测的情况包括：土地转让、20年环评有效期过后以及项目终止。 5、关注PPP项目公司垄断行为 在欧盟国家，政府部门对企业发起的反垄断调查较为常见。Z项目公司在2006年接受了B国反垄断机构发起的反垄断调查，原因是其参与了当地行业联盟组织，并就PPP项目付费标准等与其他联盟成员达成了一致，由此构成了垄断嫌疑。 不同于国内，欧洲国家高度重视市场竞争的公平性。所以在对欧洲地区PPP项目开展法律尽调时，除了需要查实标的公司的涉诉以及仲裁案件，对于政府部门发起的行政调查也需要高度关注，包括在国内并不普遍的反垄断调查。一旦构成垄断行为，企业很可能面临高额罚款。 6、关注PPP项目公司税务 B国税务法令严格禁止异常利益，所以法律尽调不仅需要审查标的公司税务登记、完税证明、税收优惠等。同时需要重点关注因关联交易所可能产生的税收异常利益之输入或输出。 Z项目中，法律尽职调查提示两笔有关标的公司和出让方股东M公司之间的非正常交易可能涉及逃税嫌疑。 三、法律尽职调查建议 通过股权转让或增资扩股等方式投资一带一路PPP项目，尽职调查是必经环节。因此，投资人应当有效借助该种手段，全面了解标的公司的经营状况，以此规避潜在风险。而基于行业和国别的差异，境内外尽职调查的内容和重点存在不同，除了聘请境外律所开展法律尽调外，投资人也需要认识并了解该种不同，以便指导尽职调查，审阅尽调报告。笔者就一带一路沿线国家PPP项目投资，提出参考建议如下： （一）认识东道国法律制度，选取法律尽调重点 一带一路沿线总计64个国家，其中多数国家隶属于大陆法系，仅印度、马来西亚、巴基斯坦、缅甸为普通法系国家，另西亚部分国家属于伊斯兰法系。不过即使同一法系国家之间的法律也大相径庭——作为国家主权的象征，法律体现了各国的国情特点。 所以，建议在投资一带一路PPP项目前，认识东道国的法律制度，针对不同法系设置法律尽调的重点。例如普通法系国家以案例法为主要法律渊源，崇尚意思自治，所以合同在普通法系国家地位重要。因此投资一带一路沿线普通法系国家PPP项目，法律尽职调查的重点应该围绕着相关合同和协议，包括PPP合同、股东协议、公司章程等等；又如大陆法系国家以成文法为主要法律渊源，法律体系严密，法律法规规制范围广泛。所以投资一带一路沿线大陆法系国家PPP项目，除了调查合同内容外，全面了解相关法律法规也是法律尽调的关键所在，包括外商投融资、外汇、公司治理、土地、环境、工程、进出口、税收、劳动、保险、争议解决等领域，以此防止违法违规风险。 （二）结合PPP行业特点，挖掘法律尽调的针对性 无论是增资扩股还是股权转让，针对PPP业务的法律尽职调查都需要根据其行业特点体现相应的针对性。如了解当地政府补贴的范围、项目资产的权属、可担保融资的权益、项目价格的管制、投资人股权转让限制、PPP合同的法律性质、适用法律及争议解决机制、政府主权豁免的效力、税收和土地优惠政策等。 |
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