虚开是坑儿：虚开刑事犯罪之单位犯罪小结及案例
原创
2017-05-31
刘金涛
法税先锋刘金涛
法税先锋刘金涛
tony_liu19811210 传播税法新思维，发布税务新案例；以税会友，以法结缘！ 虚开刑事犯罪之单位犯罪小结及案例 单位犯罪就是公司、企业、事业单位、机关、团体所犯的罪，系个人犯罪的对称。具体到虚开犯罪，单位犯罪就是公司、企业、事业单位、机关、团体所犯的虚开罪。再详之，就是单位实施了刑法规定的为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的犯罪。再次强调，单位也构成虚开犯罪的主体。 一、相关法律规定 1、《刑法》第二百零五条第二款规定，单位犯虚开增值税专用发票罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 2、《刑法》第二百零五条第四款规定，单位犯虚开增值税普通发票罪的，对单位判处罚金；情节严重的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 3、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。第三条盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 4、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。 5、《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》（高检发释字(2002)4号）规定，涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。 二、司法实践 如何确定单位犯罪，是包括虚开在内所有单位罪犯的最富争议的地方。实践中，多从两个角度出发，界定单位虚开犯罪： 1、“单位名义”和“违法所得去向”并重说。1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”2001年1月21日中国最高人民法院《关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”前后两个规定如出一辙，均明确表示，在区分单位犯罪与自然人犯罪的时候，关键看是不是“以单位名义实施犯罪”，并且“犯罪所得是不是归单位所有”。 2、“为了单位利益”和“单位集体决定或者负责人决定”并重说。1997年3月1日印发的《刑法（修改草案）》第31条第1款规定，公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经过单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。据此，长期以来，一种非常流行的观点认为，所谓单位犯罪是指公司、企业事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。这种理解对司法实践也有很大的影响。审判实务当中，很多判例也是这样认定的。 3、综合 在虚开犯罪中，上述两种观点结合着进行判定，同时满足以下条件，即可判定为单位虚开犯罪：第一，必须是以单位的名义实施了虚开增值税发票的行为。换言之，虚开增值税发票的行为是以单位名义实施的，而不是以个人的名义实施的。“单位”必须是事实上真实存在的，如果行为人以虚构的“单位”或者以已被吊销、注销的“单位”之名义实施虚开增值税专用发票的行为，则应认定为自然人犯罪。第二，必须是在单位意志支配下由单位内部人员实施了虚开增值税发票的行为。易言之，虚开增值税发票的行为必须是经单位集体研究决定或者是由其负责人决定实施的。笔者认为，“单位内部人员”是指某一单位的现职人员，包括正式录用的人员或临时聘用人员，既可以是单位负责人员也可以是单位的一般工作人员。第三，必须是为了单位整体的利益即所实施的虚开增值税专用发票的行为是为了单位集体的利益或者其收益归单位所有。对于集团公司等单位而言，“单位的整体利益”则包括集团公司的整体利益和下属各子公司的整体利益。 三、延伸 涉嫌虚开犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，对该单位不再追诉，但对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍应追究相关刑事责任。 四、案例 江苏省无锡市中级人民法院刑事判决书 （2015）锡刑二初字第00002号 公诉机关江苏省无锡市人民检察院。 被告单位S公司，法定代表人藤木正则（日本国籍）。 诉讼代表人秦冬梅，该公司总务人事管理人员。 被告人北某，日本国籍，S公司股东、总经理。因涉嫌犯虚开发票罪，于2014年9月24日被无锡市公安局直属分局取保候审，2015年1月13日被无锡市滨湖区人民检察院取保候审，2015年2月28日被本院决定取保候审。 辩护人张洪斌，江苏湖滨律师事务所律师。 被告人彭某，原S公司总务。因涉嫌犯虚开发票罪，于2014年7月21日被无锡市公安局直属分局取保候审；2015年1月14日被无锡市滨湖区人民检察院取保候审，2015年2月28日被本院决定取保候审。 辩护人叶青，江苏太湖律师事务所律师。 江苏省无锡市人民检察院以锡检诉刑诉（2015）15号起诉书指控被告单位S公司被告人北某、彭某犯虚开发票罪，于2015年2月28日向本院提起公诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于3月19日公开开庭进行了审理。江苏省无锡市人民检察院指派检察员梅丽红、代理检察员曹华雯出庭支持公诉，被告单位S公司诉讼代表人秦冬梅、被告人北某及其辩护人张洪斌、被告人彭某及其辩护人叶青、翻译人员于锦华到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告单位S公司于2011年5月23日至2012年12月7日间，由该公司股东兼总经理被告人北某与原公司总务被告人彭某经合谋，在没有实际劳务往来的情况下，以支付票面金额7.5%的开票费为条件，通过费某（另案处理）从江苏省宿迁F公司虚开劳务发票共计24份，票面金额共计人民币1246666元。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了有关证据。公诉机关认为，被告单位S公司让他人为自己虚开发票，情节严重，被告人北某系直接负责的主管人员、被告人彭某系直接责任人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二十五条第一款之规定，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。 被告单位S公司、被告人北某、彭某对公诉机关的指控均未提出异议。 被告人北某的辩护人提出的辩护意见是：1、北某并无犯罪的直接故意，其本意只是想把部分支出后没有发票的账目做平，但由于财务主管的不专业及对我国法律的变动疏于了解才导致本案的发生，其主观恶性非常小；2、北某专程从日本赶回中国，至公安机关说明情况并提供有关材料，是自首，且其当庭自愿认罪，认罪态度好；3、北某是初犯、偶犯；4、北某年届90高龄的父亲患有重病，希望考虑其特殊情况，对其从轻判处，让其能够早日回国。 被告人彭某的辩护人提出的辩护意见是：1、对彭某的行为构成虚开发票罪没有异议；2、案发后，彭某主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且其当庭自愿认罪，认罪态度好；3、彭某是因为缺乏相关的会计法律知识，才触犯刑律，并无主观的犯罪恶意；4、彭某完全是受命而为，没有因此得到任何的利益，应当认定为从犯；5、彭某系初犯，表现一贯良好；6、本案的举报人在举报前曾征询彭某的意见，彭某并未反对，举报人才进行了举报，故彭某具有一定的立功表现。请求对彭某从轻、减轻处罚。 经审理查明：被告单位S公司因日常经营中有部分支出无法取得发票入账，导致账目不平。S公司总经理被告人北某指示时任该公司总务的被告人彭某解决此问题。2011年，经咨询他人，彭某获知可以用虚开的劳务发票冲抵账目后，向北某进行了汇报，北某同意了彭某提出的用虚开的发票冲抵支出的建议，并指定彭某具体经办。嗣后，北某、彭某经人介绍联系了费某，并与之商定在没有实际劳务往来的情况下，以支付票面金额7.5%的开票费为条件，由F公司为S公司开具虚假劳务费发票的相关事宜。从2011年5月23日至2012年12月7日止，S公司接受F公司虚开的劳务费发票24份并入账，票面金额共计人民币1246666元。 2014年7月21日、9月24日，被告人彭某、北某分别主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、未到庭证人费某的证言笔录，证明2010年的8月份左右的一天，其听从领导任某（已殁）的指派与同事周某一起到S公司，接待其的是彭某及两个日本人、翻译等人，双方就S公司一些无法入账的费用能否通过虚开劳务发票的形式从账上支出的问题进行了商谈，其与周某表示是可行的，只要将开票金额汇至开票公司账上，扣除票面金额7.5%的开票费后，其公司将负责返还现金，S公司在场人员都表示同意。后其联系了毛某，毛某同意收取票面金额5%的开票费后开具发票。其向领导汇报获批后，以“W公司”的名义与彭某签订了协议。自2010年9月始，其帮助S公司虚开劳务发票，先由彭某通知其汇至F公司的款额，再由F公司毛某将发票和扣除了5%开票费的现金交给其，其扣除2.5%后将发票和钱款送给彭某，直到2012年12月其离职为止等情况。 2、未到庭证人周某的证言笔录，证明2010年夏天，其确曾陪同费某前往S公司，具体谈话内容好像是关于人力资源方面的情况。 3、未到庭证人F公司职员毛某的证言笔录，证明大概从2011年左右至2012年年底，F公司为S公司开具虚假劳务发票，一般是F公司的实际控制人任某电话通知其开多少发票，其开好发票后送给任某或姓费的和姓周的人，收取的钱款其均交给任某等情况。 4、未到庭证人S公司管理部部长董某的证言笔录，证明S公司2011年至2012年取得F公司开具的劳务费发票事宜是彭某经办的，但开具发票是要经北某同意的，彭某已于2013年8月离开其公司等情况。 5、书证S公司与W公司订立的协议，证明2010年9月14日，费某与彭某以两公司名义签订协议书的事实。双方约定：S公司汇入F公司的14万余元到F公司账户后，于3个工作日内应返还13万余元给S公司指定的人员，否则由W公司承担全部经济责任。 6、书证S公司与F公司订立的人力资源派遣合作协议，证明北某代表S公司与F公司签订劳务协议的事实。该协议约定：S公司接收F公司派遣员工从事劳务工作，若无异议，协议自动延续1年，并以此类推等。 7、书证发票、记账凭证、汇款凭证、收据等，证明2011年1月14日至2012年12月7日F公司开具给S公司劳务发票29份，面额共计人民币136万余元。 8、书证彭某提供的开具劳务发票返还资金对应用途的表格，证明S公司接受虚开的劳务发票返还资金实际的用途。 9、书证无锡市国家税务局稽查局出具的税务处理决定书、税务行政处罚决定书，证明无锡市国家税务局稽查局对S公司2011年、2012年接受F公司虚开劳务发票的行为予以追缴企业所得税、并处罚款的处罚等情况。 10、书证无锡市国家税务分局第二税务分局出具的S公司补缴税款情况的证明，证明S公司补缴税款的情况。 11、被告单位S公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明S公司的性质、股东等基本情况，其中被告人北某是该公司股东。 12、被告单位S公司法定代表人藤木正则出具的授权委托书、S公司的总经理聘书，证明北某系S公司总经理，负责公司的日常经营管理。 13、被告人北某的护照复印件、被告人彭某的户籍资料，证明两人的身份情况。 14、无锡市公安局调取的F公司的工商登记资料，证明该公司登记的基本情况。 15、无锡市公安局出具的刑事案件侦破经过、无锡市国税局涉税案件移送书，证明本案案发及被告人北某、彭某的到案过程。 16、被告人北某的供述，证明其是S公司股东兼总经理，负责S公司的实际经营；因公司日常经营期间有些开支无法取得发票，彭某就以其借款的名义入账，其让彭某解决此问题；后来彭某找了与S公司没有业务往来的F公司开具虚假劳务费发票，并将发票入账；其对中国法律不熟悉，不知道该行为触犯中国法律，是因为彭某对其说可以这样做，他才同意的等情况。 17、被告人彭某的供述及其对费某的辨认笔录，证明其在担任S公司总务期间，因公司日常经营期间有部分支出不能取得发票入账，北某让其解决此问题，将账目做平；其经咨询他人，得知可以开具劳务费发票入账；其报经北某同意后与劳务公司人员联系，劳务公司一个姓费的年轻人和另一个领导来S公司商谈，在场的还有北某、日本总公司人员及翻译，双方达成支付7.5%的开票费，通过F公司虚开劳务发票的协议，并现场签署两份协议，一份协议是费姓年轻人带来的劳务协议书，另一份协议书是对方保证在F公司收到开票款后，三天之内将扣除开票费后的余款以现金方式返还S公司；具体操作中，由其联系费姓年轻人开发票，其再从S公司账户向F公司指定账户打入相应金额，约三天左右，费姓年轻人将扣除7.5%开票费后的现金返还S公司，其用F公司虚开的发票入账冲抵相应费用；经其辨认，费某就是与其联系的费姓年轻人等情况。 上述证据，经庭审举证、质证，本院确认均具有证明效力。 本院认为：被告单位S公司违反国家发票管理法规，让他人为自己开具虚假劳务发票，情节严重；被告人北某作为S公司总经理，是单位虚开发票直接负责的主管人员；被告人彭某作为具体负责联系、接受虚开发票事务的经办人员，系单位虚开发票的直接责任人员；依照法律规定，被告单位S公司、被告人北某、彭某的行为均已构成虚开发票罪。对被告单位S公司应判处罚金，对被告人北某、彭某应判处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人北某、彭某自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。因北某系S公司直接负责的主管人员，依照法律规定，应同时认定S公司自首。公诉机关指控被告单位S公司、被告人北某、彭某犯虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。根据被告人北某、彭某的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，对其可以宣告缓刑。 关于被告单位、被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见：经查，在被告单位S公司虚开发票犯罪过程中，被告人彭某作为具体经办人员，参与了犯意的提起、与开票单位联系、支付开票费、接受虚开的发票并入账等全部环节，系虚开发票犯罪行为的积极实施者，不应当认定为从犯；同时，其也没有揭发他人犯罪或提供线索得以侦破其他案件的情节，不应当认定其有立功表现。辩护人提出的本案虚开发票事出有因，主观恶性小，北某、彭某系自首、认罪态度好，两被告人系初犯的辩护意见，经查与事实相符，本院均予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告单位S公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币二万元。 二、被告人北某犯虚开发票罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。 三、被告人彭某犯虚开发票罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千元。 （上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效次日起十日内一次性缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 华栋 代理审判员 范凯 代理审判员 陆启
二〇一五年四月一日 书 记 员 苏萍 本案援引法律条款 《中华人民共和国刑法》 第六条第一款凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险 （三）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 刘金涛律师 北京市一法律师事务所税法部副主任 法学学士、注册税务师、经济师 先后在税务局任稽查员、法院任法官，后在税务中介机构及大型集团企业任高级管理人员。现为专职财税法律师，擅长发票风险防范、税企争议解决、税收筹划、环保税法等领域。著有《营改增终极口径》、《虚开增值税发票的路径及风险防范》、《酒店业后营改增的稽查风险及案例分析》等上百篇文章，是北京解税宝公司、艾特密公司、大力税手公司签约财税专家。 |
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