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■ 放弃中标资格应承担何种责任专题 编者按 中标人主动放弃中标资格的现象在政府采购活动中时有发生，按照正常的理解，投标人是冲着中标而来参加投标的，又怎么会在评标过程中主动放弃中标呢？遇到此种情况，评标委员会应该如何处理？中标人放弃中标资格后，又该如何追究其法律责任？本报特地邀请业界人士针对此话题进行探讨，并将讨论内容呈现给读者。如果您有不同的观点，欢迎来稿讨论。本话题投稿邮箱：2561372602@qq.com。  案例回放 2014年5月，某市新建机关大楼机电设备采购项目，委托采购代理机构招标，根据招标文件规定，对于重要的设备，供应商在投标文件中必须提供设备制造厂家针对本项目的唯一项目授权书原件。招标公告发布后，共有8家供应商参与投标。最后A公司以微弱的优势中标，B公司为第二中标候选人。 招标结果公示后不久，A公司给采购代理机构打来电话，要求撤销其中标资格。采购代理机构回复，中标结果是由评标委员确定的，不能随便撤销。A公司坚持放弃中标资格，不签订合同。在中标结果公告期间，采购代理机构并没有收到质疑书。中标结果公示结束后，A公司书面要求放弃中标资格。 原来A公司虽然在投标文件上提供了厂家的项目授权书，并通过了专家的评审，但是A公司的锅炉设备项目授权证书实属伪造，该型号的锅炉设备厂家只授权B公司。B公司看到中标公告后，宣称A公司的授权证书是假的，并打电话给A公司施压，声称本项目A公司属于无效投标，没有资格中标。A公司怕B公司举报、质疑，思考再三，就找个理由要求撤销结果放弃中标。 中标人为何会主动放弃中标资格 上海市政府采购中心马正红 如果A公司不放弃中标，B公司必将质疑A公司。如果质疑内容属实，那么A公司就违反了《政府采购法》第二十五条和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称"18号令"）第三十五条规定，构成提供虚假材料谋取中标。根据《政府采购法》第七十七条规定，监管部门将取消A公司本次中标资格，将其列入不良行为记录名单，处以三年内禁止参加政府采购活动的处罚。 如果A公司放弃中标，其做法便属于中标后无正当理由不与采购人签订合同的形式，根据18号令第七十五条规定进行处罚，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金。那么顺延第二中标候选人B公司为中标人，B公司也就不会质疑A公司了。 江苏省东台市招标投标管理中心梅爱民 中标人主动放弃中标资格，分主观和客观两种情况。 一是主观方面的故意，投标人之间相互串通，达成利益同盟，认为只要自己放弃了中标资格，第二中标候选人就会中标，而自己会获得一定的好处。 二是客观方面的限制，中标人不是内心不想做，而是由于某种客观原因做不了，例如投标报价打印错误、核价不准导致的报价失误、招标人突然提出新的要求，都会导致中标人放弃中标。 广东联建律师事务所权庆华 中标人主动放弃中标资格的原因分析如下。 一是中标人和第二中标候选人相互串通。当中标人的报价与第二中标侯人的报价相差较大，为了使利益最大化，两个投标人利用法律空子相互串通作弊，共同谋取不法之财，第二中标候选人向中标人支付回扣或好处费，中标人主动放弃其中标资格，这样第二中标候选人因高价中标从而渔利。 二是中标人存在提交虚假材料、向采购代理机构相关人员提供不正当利益等违规行为的，正被举报或担心被其他投标人质疑、投诉后被查到真相受到相应处罚主动放弃中标资格。 三是中标人低价中标后利润太小或者没有利润主动放弃其中标结果。有的投标人为了"抢"得中标资格，作出超过其正常承受能力的低价，承诺提供周到完善的服务措施，而实际又无法兑现其承诺，因而选择放弃其中标资格，避免经济损失。 四是中标人不具备实际履约能力放弃中标资格。在实际工作中，投标人一般都是在履行着一个或几个合同的同时，又积极寻找下一个业务合同，以保持其生产设备和技术能力不至于出现"闲置浪费"的情况，在新合同的履行中难以抽出正在施工中的设备和技术能力，如果冒然签下了合同，在将来无法履行好合同的时候，就会受到很大的经济损失，因而也只好选择放弃中标。 三种处理方式可供选择 马正红 18号令第六十条规定，中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。A公司并不是因不可抗力，也不是自身的原因不能履行合同，是由于提供虚假材料谋取中标情形。由于B公司的投标总价也高于A公司，因此合适的做法不是顺延，而是重新评标。这种情况并不能保证B公司一定能中标，因此B公司希望A公司自愿放弃中标。 权庆华 对于中标人放弃中标资格的情形，目前的法律规章并未细化其处理方式，以下几种方式可供选择。 一是不同意中标人放弃中标。评标过程中，中标人因个人原因放弃中标资格，评标委员会可以根据其报价、履约能力及本次招标是否存在违法情形等实际情况，主动选择接受或拒绝，如果最低价与次低价的价差较大，存在重新招标成本增高或者接受其放弃中标资格时将可能损害招标人合法利益时可拒绝投标人放弃中标资格，避免招标人损失。 二是同意中标人放弃中标，确定第二中标候选人为中标人。根据18号令第六十条及《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十八条规定，适用此类情形前提是中标人存在因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的正当事由，且直接确定第二中标候选人不会对招标人造成明显的利益损失。当然即便出现《政府采购法》第七十一、七十二规定的违法行为之一影响中标、成交结果情形的，根据该法第七十三条规定，中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。 三是同意第一中标人放弃中标，废标后重新招标。《政府采购法》第三十六、三十七条规定了废标情形，明确规定废标后除采购任务取消情形外应当重新组织招标。中标人放弃中标资格，当存在法定的废标情形，必须组织重新招标，案例中因存在提供虚假关键材料，出现严重影响采购公正的违法、违规行为，因此可废标后重新组织招标。 放弃中标资格应承担何种责任 马正红 根据18号令第七十五条规定，对于中标人的违约，采购代理机构的制约措施充其量就是没收投标保证金，至于其他的惩处措施，采购代理机构无权处罚，也无法实际操作。虽然法律规定，属于情节严重，可以报监管部门，由财政监管部门将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，并予以通报。但实际操作中，情节严重如何认定是个问题。 《政府采购法》、《招标投标法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》均有规定,采购人与中标供应商应当在中标通知书发出之日起30日内按照采购文件确定的事项签订书面的政府采购合同。中标供应商中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同，给他人造成损失的，应当依照有关民事法律规定承担民事责任。A公司拒签合同，会给采购人带来损失，因此中标人应承担民事赔偿责任。但由于采购人资金大多属于财政拨款性质，多数采购人不会要求中标人承担民事赔偿责任，通过法律途径维权的情况很少。 梅爱民 随意放弃中标，不仅会给招标人带来一定的损失，而且投标人的不良行径也得不到遏制。所以，要加大对放弃中标的供应商处罚。 一是没收投标保证金。根据法律规定，招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿，但恐怕实施起来较难。 二是收取诚信保证金。一般投标保证金的数额为标的额的1%-2%，有时会不足以弥补招标人的损失，因而可尝试收取诚信保证金，可收取标的额的1%-2%，督促投标人诚信投标，当中标人放弃中标给招标人带来的损失较大时，可一并没收其诚信保证金。 三是限制市场准入。将随意放弃中标的行为列入不良行为，将放弃中标的供应商加入黑名单，取消其一段时间内参加政府采购活动的资格，对其不良行为网上曝光。 权庆华 中标后无正当理由不与采购人签订合同，根据如下规定硬承担相应的责任。 一是根据18号令第七十五条规定，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金，情节严重的，由财政部门将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，涉及提供虚假材料谋取中标、成交的由工商行政管理机关吊销营业执照。 二是根据《政府采购法》第七十七条规定，供应商有"提供虚假材料谋取中标、成交的"，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；对于涉嫌人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。 三是中标人无正当理由不与采购人签订合同应承担民事缔约过失责任。 从《合同法》上分析，招标采购人发出的招标公告是要约邀请，投标人针对招标文件的内容进行响应是要约，招标采购人确定中标、成交供应商并发出中标、成交通知书是承诺。《招标投标法》规定，开标后，评标委员对各个投标人的投标文件进行评审，从中确定合格的中标人。中标、成交通知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力，不是生效合同的法律约束力，而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的不能是违约责任，而是合同订立过程中的缔约过失责任。 |
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