壹 近日，济南中院对全国“专车第一案”——陈某诉济南市城市公共客运管理服务中心（以下简称“客管中心”）行政处罚案作出二审宣判，维持一审撤销行政处罚判决，驳回客管中心上诉，为这起跨度两年有余的行政争议画上了一个句号。 2015年1月7日，济南私家车司机陈某使用滴滴专车软件送客，被济南客管中心查获，认定为非法运营，处以罚款2万元。陈某不服，于3月18日向济南市中区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该行政处罚决定。案经四次延期，市中区法院于2016年12月30日作出一审判决，撤销客管中心对陈某的处罚。 法院撤销该行政处罚的主要理由是：该行政处罚决定违反了行政处罚比例原则，处罚幅度和数额畸重，构成行政行为明显不当，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项规定应予撤销行政行为的情形。 这一判决凸显了法官的智慧，因为《行政诉讼法》第七十条第六项是对行政行为合理性审查，适用该项撤销行政处罚，使其达到溯及无效的后果，同时规避了合法性争论。尽管一审判决在说明理由中，认为陈某的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，但同时又认为该行为社会危害性较小，似乎有意回避对陈某行为违法性和有责性判断，将争议焦点引向行政行为合理性判断。 但，陈某的行为是否构成行政违法，是否可责，仍然是一个有待商榷的问题。这一问题的争议焦点在于“网约车”是不是“出租车”。 贰 关于“网约车”与出租车关系的问题，有一个绕不开的“名案”——伊利诺伊州运输贸易协会等诉芝加哥市政府案，即“Uber案”。2016年10月7日，美国联邦第七巡回上诉法院对该案作出判决： Uber和出租车是不同类型的服务，因此可以对两者采取不同的监管方式。 本案判决的主笔，乃是享誉世界的法律经济学代表人物理查德·A·波斯纳法官。该判决认为，Uber等平台（“TNPs”）不需要接受类似出租车的价格监管，而司机也不需要获得出租车经营牌照，二者不是同一种商业模式，就如咖啡店运营许可证的颁发并不意味着授予咖啡店业主阻止他人开茶馆的权利一样。对于不同产品或服务，不能总是要求适用完全相同的监管规则，这样的要求既无法律依据，更有悖常识。 出租车和Uber存在着显著的差异，这个差异为大多数消费者所感知，如果所有消费者都认为这两种服务完全相同，在二者之间进行选择也没什么好处，那么Uber也就永远不会在芝加哥立足。当市场认识到二者的差别，而我们却认识不到时，我们有权坚持自己的观点，却无权将其强加给他人。事实上，关于出租车和Uber没有实质差别的看法并不为整个消费者市场所认同。 故从波斯纳的判决来看，“网约车”与出租车并非一回事，二者存在显著差别，应当适用不同的监管标准。 叁 对于“网约车”是不是“出租车”，这个问题至少在2016年7月28日之前是不明确的。 2016年7月28日，《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》正式颁布，在部门规章层面上，“网约车”有了一个法律上的“名分”——网络预约出租汽车。 《指导意见》指出，出租汽车服务主要包括巡游、网络预约等方式。《暂行办法》明确了从事网约车经营行政许可程序，并对网约车平台公司、车辆、驾驶员作出细化规定。这两份文件的出台，标志着我国成为世界上首个正式承认网约车合法的国家，同时也与“大众创新万众创业”、“互联网+”的政策背景相一致。 据此，在“网约车案”中，陈某在2015年1月7日是不会预见到他所从事的是网络预约出租汽车服务，而“网约车”是否合法，应当遵循何种行政许可、审批程序问题，这在行政法层面均是不明确的，在此基础上，对陈某作出的行政处罚，显然有失公允。即使从鼓励和保护创新的角度，“让子弹飞一会”总比“一棍子打死”要好。 肆 依法治国的奥义不在于限制私权，而是规范公权；行政法存在之目的，亦不为限缩或遏制公民的自由及权利，而在于规制公权力行为，保障公民的合法权利。 根据法治国的要求，行政处罚须有法律上的根据，法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚，此即处罚法定原则。明确性原则为处罚法定原则之派生，因为即使有法定之处罚，却无明确之内容，处罚法定原则仍是“牛栏关猫”，难防公权力逾越滥用。 行政处罚的法律规范应当是明确的，并可为人民所预测、信赖。“依法应受处罚处分者，必须使其能预见其何种作为或不作为构成义务之违反及所受之处罚为何，方符法律明确性原则”，台湾学者陈清秀教授认为，“处罚规定如果具备下列要件：①其意义可理解；②受规范者所得预见；③可经由司法机关审查加以确认。即可认为符合明确性原则。”《行政处罚法》第三条、第四条规定之内涵，亦循此旨。 面对“网约车”这一新生事物，在没有权威机关对其定性定名之前，恐怕没有人能够给出一个完全充分的理由，说“网约车”就是“出租车”，在滴滴打车平台接单送人系非法从事“出租汽车客运经营”行为。而当一个特定行为的违法性质在法律层面存疑或找不到法定依据时，公权力应当止步，让位于公民的自由。 人民不因不明确之法律而承受不利益应为共识。法律之明确性及预测可能性，要求法律规范必须明确，以便人民可以毫无疑问地理解：什么是被允许的，什么是被禁止的，行政机关可以对人民采取什么措施。 高 山 2017年2月25日 作者ID：xintaigaoshan 公号ID：zhaoxiwufa |
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