混合担保中的免责权与追偿权分析

混合担保中的免责权与追偿权分析

作者：汪兴平

 （2016）最高法民终40号江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案之判决书对于混合担保的一些观点引发了热烈的讨论，笔者也因此对于混合担保的债权人求偿顺序问题、担保人的责任豁免问题、担保人间的追偿问题进行了系统的思考，尤其是对其间的逻辑关系进行了疏理。本文笔者先提出自己的观点，然后进行论证，并就此来谈谈如何理解担保法、担保法司法解释以及物权中的相关法律规定。

一、笔者的观点

笔者认为，债权人的求偿顺序是理解担保人的责任豁免和追偿的基础和关键，准确掌握了债权人的求偿顺序，才能正确认识担保人的责任豁免和担保人间的相互追偿。对此特别要注意的是，我国担保法体系中，与部分大陆法系国家所不同的是我国的代偿人不享有代偿后对债权的代位权，因此，对于担保人的责任豁免不能简单地从比较法的角度照搬他国的理论和案例。

1、债权人的求偿顺序（即债权人主张债权实现的顺序）：

1）意思自治绝对优先（绝对只是在不违反法律的强制性规定的前提下，而不是无条件的任意性的绝对）；

2）债务人提供物保的，在没有相反的意思自治的前提下，债务人的物保责任先行；

3）第三人提供物保的，债权人享有对债务人、物保人之物保、保证人求偿的选择权，是故，物保的责任先行是有条件的，是担保责任的例外，物保与保证平等才是常态。

2、担保人的责任豁免（担保人在债权人放弃对其他担保人的担保权利时享有的对债务人主张免除承担相应的担保责任的抗辩权，如放弃对债务人的物保，放弃对第三人的物保，放弃对其他保证人的保证担保）。责任豁免之所以能够主张，在于该责任本来就不应是自己承担的，由于债权人的原因，致使可能会使自己承担该额外的责任，或者，即使该责任应由自己承担，但因债权人的原因致使自己相应的追偿权被消灭，因此，主张责任豁免的债务人享有对加重自己的责任部分或者造成自己追偿权的损失部分对债权人有抗辩权。

1）后顺位的债务人享有对相应的在先顺位债务的免责权；

2）在先顺位的债务人不享有对同一顺位以及在后顺位的相应债务的免责权。

3）由以上1）和2）可得出，享有求偿权的任意选择权（金融机构的融资协议一般都规定了金融机构的任意求偿权），则保证人和其他物保人不得主张对债权人放弃的担保物权免责，不论该担保物权是债务人提供的还是第三人提供的；如果协议未约定债权人的求偿顺序，则保证人和其他物保人在债权人放弃的债务人的物保范围内可主张免责，但均不得主张对债权人放弃的其他物保人的物保免责。

3、承担了担保责任的担保人的追偿权（指承担了担保责任的担保人对债务人追偿不能的情况下对其他担保人享有的追偿权）：

1）同一顺位的担保人之间享有追偿权（平等追偿权）；

2）在先顺位的担保人对在后顺位的担保人不享有追偿权；在后顺位的担保人对在先顺位的担保人享有追偿权（后履行追偿权）。

二、逻辑分析                                                

1、债权人求偿权的问题。三条理解均直接源于物权法第一百七十六条第一句话的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”

2、担保人的责任豁免问题。

从总的原则来说，多个债务人之间如何对债权人承担责任，以责任份额来划分，无非两种大的类型，一是按份责任，一是连带责任；以责任的先后来说，也无非两种大的类型，平行责任和补充责任（或在先责任）。平行责任是指债务人之间的责任不分先后，债权人可以要求任一债务人承担清偿责任：在先责任的先行承担债务责任，在先债务人不能承担责任的，由在后的债务人承担责任，这里的不能即是补充责任，其理解应以担保法司法解释第一百三十一条规定的不能清偿判断：“本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”而非真正的绝对不能。

1）        民法总则第一百七十七条规定“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。（需注意，这里规定的是债务人之间的责任，而并非规定债权人与债务人之间的责任，对于担保人，在与债权人约定的是份额责任的前提下，其对债权人就是各自承担相应的份额责任。）以此推之，按份责任的责任人间各自承担自己的相应责任，债权人放弃对某一债务人的债权，与其他债务人没有任何关系，因此，这里不存在其他债务人主张责任豁免的问题。而连带责任，民法总则第一百七十八条第一款规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”既然权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，那么债权人请求哪一债务人承担全部或部分连带责任是债权人的权利，债务人无权对此抗辩。担保法第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，保证担保，除非有特别约定，一般都应将保证担保认定为连带责任保证担保。物权法第一百七十条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”因此，对于物权担保，只要没有特别约定，物保也相当于在担保人提供的担保物的价值范围内对担保债务承担连带责任，其与保证担保的区别之一就是，一个是在担保人的全部财产范围内承担连带责任，一个是在担保人的特定财产（担保财产）范围内承担连带责任，相当于一个是无限额的连带担保责任，一个是有特定限额的连带担保责任，两者都是连带责任，应适用民法总则上述连带责任的规定（由此连带责任不能将其理解限于连带保证责任，或者限于理解为连带信用责任，而不包括物上的连带责任），因此，连带责任人之间无权就债权人放弃的求偿权主张责任豁免，因为连带责任人本就应该对全部债务承担清偿责任，其就全部债务清偿后，并不因该清偿就取代债权人的原债权地位，其是因代偿而减少了其他连带责任人的损失而取得追偿权的，因此债权人放弃对其他债务人的求偿并不损害代偿人的任何利益。这一论证就证明了同一顺位的连带债务人之间不得主张豁免权，从而也论证了协议约定了债权人享有求偿选择权时，担保人不得主张对债权人在放弃债务人的担保物权范围内的豁免权。

2）后顺位的债务人承担的责任是补充责任，其只有在债权人向在先的债务人追偿不能的情况下才能向自己主张权利即此时才能要求自己承担责任，因此，后顺位的债务人享有后履行抗辩权，担保法第十七条第二款规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”这一规定对于其他的后顺位债务人也是成立的，因为这是补充责任的原本之义，因此，对于协议约定或法律规定了债务履行顺序的担保人，顺位在后的担保人可以主张后履行抗辩权，是故对债务人提供了物保且合同未约定债权实现顺序的，其他的担保人，不论是保证人还是物保人其皆可以主张后履行抗辩。进而，债权人放弃应在先承担担保责任的担保人的担保义务的，则在后的担保人在相应的范围内免责，比如放弃债务人提供的担保物权的，则保证人在相应的范围内免除保证责任。

3）在先顺位的债务人不能主张享有债权人放弃在后顺位的债务人的免责权。这是因为在先顺位的债务人其本就应先于在后顺位的债务人承担债务责任，在后顺位的承担责任的前提是自己不能承担责任，自己不能承担责任后，债权人才产生对在后顺位的债务人的追偿权，此时放弃不放弃已经是债权人对自己权利的处分，该处分并没有损害担保人的利益，担保人当然不能主张免责权。以此推之，在担保合同授予了债权人实现债权的选择权后，债权人可以将对债务人提供的物保置于后顺位的债权实现，那么债权人放弃该担保物权当然不产生其他担保人的免责权。

由此，我们不难看出担保法第28条第1款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”与第2款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”之间的逻辑关系，既然保证人只对物保之外的债权承担保证责任，当然债权人放弃物的担保的，保证人在该放弃的权利范围内免责。（因物权法的修改，该条法律规定不再适用）

由此我们也不难认为担保法司法解释第38条第1款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”与第3款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”的矛盾，如果这个担保物权是第三人提供的，则两款之间在逻辑上是不能自洽的，而如果这里的物保限缩解释为是债务人提供的，则两款之间的逻辑就能自洽了。需要注意的是，在一些国家上述二款之间不作上述限定，其逻辑上也是能够自洽的，因为他们规定了承担保证责任的保证人享有对债权人的债权的代位权，而我国担保法并未承认该代位权。

由此，我们也不难理解为什么担保法司法解释第二十四条规定“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”因为债权人应先追究的财产责任是债权人对于一般保证人追究担保责任的前提。

由此，我们也不难将《物权法》第176条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”与第194条第2款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”及第218条“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”联系起来进行解读，这里的债权人对于抵押权和质权的处分均应是担保合同对于抵押权和质权没有就实现顺序作出特别规定，如果作出了特别规定，物权法规定的上述抵押权和质权就不一定能适用了，如债权人有权选择实现债权的顺序，则债权人放弃对债务人的担保物权是债权人的权利，该权利的行使并不加重其他担保人的担保义务，其他担保人就不得主张免责。因此，虽然担保法司法解释也有类似的规定，如第一百二十三条规定“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”但担保法司法解释的上述规定中的债务人提供的物保就不应作限缩解释，因为在担保法司法解释的体系中并没有赋予担保当事人对债务人提供的物保的担保物权实现的意思自治绝对优先，而是债务人提供的物保承担责任绝对优先。

3、担保人之间的追偿权问题。 民法总则第一百七十八条第二款规定“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”由此，连带责任的担保人之间因是连带债务而享有相互追偿权。从连带责任来分析，债务人与连带担保人之间也是连带责任，相互之间应享有平等的追偿权，但是我们注意到连带担保债务中有两层连带关系，一是债务人与担保人之间的连带关系，该连带关系并非真正的连带关系，学理上称为不真正连带关系，他们对于债权人来说，是完全的连带关系，而在他们内部，债务人是原始的债务人，担保人是派生的债务人，两者是有层次的先后的，原始的债务人是债务的终极责任人，而连带担保的债务人是债务的中间责任承担人，其承担的责任是因债务人的责任而代之以承担的，因此，法律规定承担了保证责任的保证人，承担了物权担保责任的担保人，都有权向债务人追偿，第二层连带关系是担保人之间的连带关系，这层连带关系是真正的连带关系，完全适用民法总则相互追偿的规定，担保法司法解释第三十八条对此也规定“也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。对于混合担保，物权法第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”并未规定担保人之间的追偿，但这不等于担保人之间就不能追偿，物权法未作出与担保法不一致的规定的地方，担保法的规定仍然可以适用，因此，担保法第38条的可以相互追偿的规定仍未被物权法废除，至于如何追偿，那是一个技术性问题，可以探讨，更何况民法总则对此作出了一般性的规定，物权法对此未作出特别法的另外规定。