【检察官说法】吸收亲友资金高利放贷是否构成犯罪？

文/谢嘉明 泉州市丰泽区人民检察院检委会专职委员、正科级检察员

高利贷这种经济形式在我国延绵千年，有时它游离在金融法规之外，却隐藏在生活的角落，形成特殊的金融生态。作为民间借贷中极为常见的形式，贷款人的资金经常大量吸收于亲朋好友，而后高利放贷给借款人，从中赚取利息差。

那么，这种吸收亲友资金进行高利放贷的行为是否构成犯罪？想必，大家还是比较感兴趣的。下面，我就以丰泽区检察院所办理的一起高利贷案件为例进行简要剖析，与大家共同学习探讨。

基本案情 

犯罪嫌疑人黄某于2007年底至2010年7月间，以月息3分半至4分向亲友洪某某等14人吸款累计8416万元，后以月息4分半至6分向庄某某等10名社会公众人员放贷，从中赚取利差。经查明，黄某在2007年至2010年7月间共高息放贷26笔，本金共计人民币3170万元，从中获利367.4万元。公安机关以黄某涉嫌非法经营罪向丰泽区检察院移送审查起诉。

争议焦点 

对黄某吸收亲友资金高息放贷的行为如何认定，有三种不同的意见：

第一种意见认为，黄某的行为构成非法吸收公众存款罪。黄某以明显高于银行利率，向社会公开吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，应认定其构成非法吸收公众存款罪。

第二种意见认为，黄某的行为构成非法经营罪。黄某以明显多倍高于银行同类贷款的利率借贷给他人，严重扰乱了市场经济秩序，属于刑法第二百二十五条非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

第三种意见认为，黄某的行为不构成犯罪。黄某高息放贷行为不是非法从事银行业金融机构业务活动，未触犯我国《刑法》第三章中破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪的相关罪名，其用高息放贷属民间借贷行为，应由民法、行政法律法规加以调整，不构成犯罪。

评析意见

本文认为，黄某向亲友高息放贷属民间借贷行为，不构成犯罪。理由如下：

一、黄某的行为不构成非法吸收公众存款罪。

非法吸收公众存款罪是指行为人违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第（一）项规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，应当依法追究刑事责任。依据该规定，黄某的行为构成非法吸收公众存款罪似乎没有异议。

然而，本案的问题在于向黄某提供资金的洪某某等14人大多是黄某的亲戚、朋友和熟人，并非非法吸收公众存款罪指向的一般公众，黄某取得资金的途径也并非通过传单、手机短信等方式向社会公开宣传，而是基于亲戚、朋友等较为亲密的关系而取得，黄某的行为不属于向社会公众即社会不特定对象吸收资金，因此，黄某的行为不符合《解释》第一条的相关规定。根据《解释》第一条规定，认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪应当同时具备下列四个条件的：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时，在该条文第二款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。所以认定黄某构成非法吸收公众存款罪缺乏相关法律依据。

二、黄某的行为不构成非法经营罪。

黄某的行为是否构成非法经营罪，是该案的争议焦点。“非法经营活动”和“严重扰乱市场秩序”是构成非法经营罪的必要要件。黄某的行为之所以不构成非法经营罪，有三点理由。

（一）黄某的行为不属于刑法规定的“非法经营行为”。刑法第225条主要涉及三种非法经营行为：非法经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品； 买卖进出口许可证、进出口原产地证明及其他经营许可证或批准文件；非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务。而该案中黄某发放高利贷的行为显然不在此列。

（二）刑法第225条第4项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的兜底条款，在司法实践中应把握以下几点：一是必须违反国家规定；二是必须有法律、司法解释等明确的定罪依据；三是必须严重扰乱市场秩序。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定，各级法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释没有作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。根据法无明文规定不为罪的基本刑事原则，黄某高息放贷的行为不适用该规定。

（三）若将黄某的行为作为非法经营罪进行处罚，会导致罪刑不均衡。刑法中规定的与高息放贷有关的犯罪只有刑法第175条高利转贷罪。高利转贷罪是套取银行等金融机构资金高利转贷给他人，对金融秩序与安全具有更为严重的危害性。其法定最高刑是七年有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。如果将黄某高息放贷的行为按非法经营罪处理，由于涉案金额特别巨大，最高将面临十五年有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产的重刑，这必将造成罪刑不均。因此，基于体系解释的要求，刑法第225条第4项不应当包含民间高息放贷的行为。

三、黄某的行为属于民间个人借贷行为，不构成犯罪，其行为应由民法加以调整。

黄某出借资金的行为属于民间借贷。所谓民间借贷，是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。而民间借贷行为享有法律上的合法性地位。虽然民间借贷尚未有专门法对其进行规制，但散见于法律法规中的相关规定实际上已经明确了此类行为的合法性地位：《宪法》第十三条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。财产的使用权属于财产权的范畴。《合同法》第十二章借款合同承认了民间借贷合同的法律地位，明确规定了民间借款合同受法律保护，强调了民法上的意思自治原则。

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，人民法院审理借贷案件，应按照自愿、互利、公平、合法的原则，保护债权人和债务人的合法权益，限制高利率。而在贷款过程中，违反有关规定，约定高额利息，根据《若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据当地的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”从该意见的内容来看，该类行为的高息部分法律不予保护，但只涉及不予法律保护的问题，不涉及法律制裁和犯罪。当然，民间借贷的有序发展离不开对高利贷行为的有效打击，但笔者认为这应由有关行政机关及相关法律、法规加以管理和规范。本案黄某的行为并不构成犯罪，而公安机关亦不能查证黄某在放高利贷的同时实施了其他犯罪行为，因此，对黄某只能作无罪处理。

处理结果

本案经丰泽区人民检察院检察委员会研究后请示泉州市人民检察院，泉州市人民检察院以本案事实不清、证据不足不属于请示范围为由退回，后丰泽区人民检察院对黄某决定不起诉。