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项目准备阶段的具体操作与风险防控 由于我国目前没有专门的PPP立法, PPP项目并未明确采取何种管理模式,地方政府做法不同。财金[2014]76号将PPP模式的实质界定为政府购买服务,因此,实践中多参照政府投资项目的性质对PPP项目进行审批和监管,针对特定项目需要结合中央和地方颁布的规范性文件予以审查。 PPP模式的审批主要包括:拟采用PPP模式的项目是否属于PPP模式使用范围审查,项目实施方案审批,项目价格审批等内容。审批文件包括项目建议书、可行性研究报告、水土保持方案、环境影响评价报告、土地使用预审、规划选址意见书、规划及用地许可等。一个PPP项目实际上涉及两条线的审批,一个是按照基本建设程序的审批,一个是PPP模式的审批,即这个项目要不要做PPP,这两个程序都要有。 律师在介入的时候,有两项重要工作要做。其一项工作范围就是要做尽职调查,调查两方面的手续是不是齐全,查缺补漏做到规范。在开展下一步实施方案编制的时候,一定要把通过尽职调查发现的不合规的问题给政府提出。当前有一个变化,2016年国家发改委针对PPP项目制定了一个工作导则,工作导则试图把这两种程序简化,它在可研报告里面是一个专篇,涉及PPP模式的论证实施方案,使用PPP模式的可行性分析在可研报告里面就已写进去。以上结束后在发改委一立项,这项工作就做了。据杨律师了解,国家发改委想简化这一块,发改委对财政部推行的财政承受能力评价以及物有所值评价持有不同看法,认为没有必要,所以干脆就省掉。最近,发改委认为财政部颁布了很多落地率低、受人批评的政策,发改委就设立了几十个项目的试点,把项目入库的专家给这些项目分一分,帮助它们落地。实际一做发现落地确实不简单,理解了财政部的不易。 再一项工作,律师介入之后要考虑一个重要的主体。政府来做的话,要确定项目实施机构,并指定投资主体——代表政府的投资公司,这个手续一定要完善。下一部分PPP项目争议解决会提到,政府来做这个PPP项目,需要有一个代表政府的部门或者一个实施机构来做,他们之间是什么关系?大家在工作中习惯用某政府授权某实施机构来做,但如何从法律层面来界定这个关系?如果实施机构和项目公司签订了合同,实施机构违约了,项目公司要起诉实施机构时,发起刑事诉讼时,应该告实施机构还是政府?必然要面对这个法律关系,所以要理清。 据杨关善研究,他认为这种关系是一种行政委托关系,行政委托关系就决定了政府要承担最后的责任,起诉时应该是起诉政府。说实话,有时候要指定一个实施机构是某一个办公室,根本没有能力来承担责任,不利于保护其利益,所以一定要理清楚他们之间是一种行政委托关系。在编制实施方案时,大家要知道,是实施机构来编制实施方案,如果政府没有发文指定或委托某一机构为实施机构,要加以完善。 审查实施方案时的注意事项 杨关善律师讲道,财政部门(PPP中心)对项目实施方案进行物有所值评价和财政承受能力论证,上述两个报告通过评审的,由项目实施机构报政府审核。 关于是不是具有合法性,这部分内容涉及的问题较多。社会资本的退出机制以及项目资本金和注册资本金,作为律师能不能弄清楚这些概念,会不会把二者混为一谈。其中,项目资本金和注册资本金是两个不同概念,一般来说注册资本金的这个概念范围会小一些。 PPP项目资本金的实质是投资项目总投资中除去项目法人从银行或资金市场筹措的债务性资金外的资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;项目资本金是投资者认缴的出资额,投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回。资本金的主要意义在于形成投资风险约束机制,保障银行等其他金融机构利益。金融机构、信托企业根据资本金制度关于出资来源、到位期限、资金用途等规定,在贷款审批、发放、提款等方面设置了相应条件。 项目资本金和公司注册资本的区别主要表现在:政府的预算内资金、国家批准的各种专项建设基金等部分财政资金及预算外资金,都是项目资本金的来源。国家直接投资、资本注入的财政资金、可以用来增加国家资本或者国有资本公积,投资补助财政资金可以用来增加资本公积或者实收资本。而现行法规或政策并未强制要求这部分资金必须以注册资本的形式进入项目公司。 项目入库的操作与重要性 在接手、介入这个项目时,尽职调查要弄清。这个项目,政府也把咨询机构招进来帮着做,项目有没有入库?项目不入库有什么后果?财政部和发改委都明确不入库PPP项目不得安排政府投资,不得享受国家奖励、基金支持、以奖代补等PPP专项政策,所以PPP项目一定要入项目库。如果项目不入库,先办入库再说,这一点必须重视。 项目方案或合同涉及的保函问题 杨律师提到,在项目实施方案里面或合同里面涉及的保函的问题,这个问题非常重要,也是难点。保函分四个阶段,投标保函,建设期履约保函,运营期履约保函,移交保函,这四个阶段要衔接到位,避免出现规定空白时的责任承担。 作为社会资本方要投标的话,要有投标保函,在建设期两三年内,还要有建设期的履约保函,运营期有运营期履约保函,移交阶段有移交的保函,大家注意到下图这四个圈是套着的,由图可见,保函要衔接好,不要等到第一个保函到期了,后面的保函还没有续接上,这中间出现问题就糟了,所以一定要衔接好前面和后面的对接。 这部分也涉及到谁来出具保函的问题,这个问题非常重要。投标的时候是投标人来提交,即投标的社会资本来递交投标保函,建设期履约保函谁出?未必是项目公司来出,因为项目公司刚成立时不一定能开出来履约保函,不一定有这个能力,银行不一定认可。在这种情况下,保函可能开不出来怎么办? 在实践中遇到此种情况,杨律师认为仍然是社会资本方来出具保函,但约定好当项目公司具备开具保函的资质和能力时,由项目公司开具保函取代社会资本方开具的保函,这样一来,社会资本方就不用承担这个责任,而是由项目公司方来承担责任。这种做法比较务实,也比较可行。在这个问题上要灵活掌握,不要较真,否则会影响项目的进程。 运行履约保函由项目公司开具,后面移交谁来开具?移交保函一般是由社会资本方来开具,移交完后承担责任一般由社会资本方来承担,这样就理顺了。所以,在开保函这一步,大家要注意保函各个环节环环相扣,不能出现空档的情况,另外开具保函的主体,承担责任的主体要设定好。下图为一例可供参考: 项目采购阶段的具体操作与风险防控 律师要避免卷入政府方和社会资本方串通投标的违法违规行为中。 对律师而言,招标采购阶段有一个重大风险就是政府和社会资本方串通投标,律师千万不要介入其中。他们串通,想让律师介入进去,招标之前就谈这些事情,律师这种事情千万不能去做。律师自己的定力、判断力非常重要,往往你不经意间就被卷进去了。因此,要建立健全市场测试制度。PPP项目开展市场测试,能够在PPP项目进入项目采购阶段后、正式启动采购程序前,检验有关项目的方案设想是否符合市场参与主体如潜在竞标人、融资机构的意愿,了解各方参与主体在特定类型PPP项目投资中的实际需求与现实困境,并借此获得各类市场参与主体的反馈,对PPP方案进行可能的调整完善。市场测试与资格预审相辅相成,共同促进PPP项目的落地实施。 联合体基金的引入与法律纠纷的防范 联合体之间法律纠纷的防范以及联合体引入基金的法律问题与风险,这是一个热点,因为现实中社会资本方由于PPP项目有运营、有融资、有建设等等,但社会资本方一方不具备这方面的能力,在这种情况下会引入、组成优势互补联合体来做项目,这样比较可行的,但是这种情况现在也泛滥了,有的招标联合体有七八个联合体、五六个联合体,联合体成员太多会造成什么问题?举个例子,一家建筑施工企业,他们牵头负责建设期间的工作,另外一个有运营能力、负责运营期间的工作,各方负责一部分,如大家都不负连带责任,责任很明确也就罢了,但联合体按照招标规定他们必须负责连带责任。如果联合体过多,责任不明确,或者其中某一联合体太弱,一旦其中一方发生违约,必然会殃及其他的联合体成员。而现在的问题是,作为业主方所拟定的招标的联合体协议非常简单,就一页纸几行字,它关注的是你们联合体牵头人是谁、你们之间承担的是连带责任,谁主要负责哪一部分的责任,很简单。这么简单的一纸联合体协议不能把长达几十年的合作关系约定清楚,这必然会发生问题。 此外还有联合体引入资金的问题,社会资本方进来之后一定是所有中标的联合体成员和业主签订合同,每个人都要签,并且要在项目公司里面参与,但是有种情形是某几个社会本方中标了,他们又发起基金,由基金方和政府签合同。但这个基金方它不是社会资本方、不是中标人,如此签合同会违反招投标法,这一点需要注意。 采购结果确认谈判过程中律师的参与问题 为政府提供法律服务时,启动与社会资本方谈判之前要列出谈判的议程,并告知资本方不对实质问题进行谈判,只对细节进行谈判;同时建议资本方聘请律师协助谈判,避免因专业问题探讨时对方没有专业人士,无限期拖延谈判时间。 杨关善律师提到,作为律师,政府方组织的招投标文件都是你编制,进入确认谈判环节以及和第一候选人谈判的过程中,需要谈那些问题?社会资本方可以谈哪些内容?在启动谈判前一定给社会资本去函,明确什么时候谈判,明确把谈判问题罗列清楚,包括理由是什么,建议有什么,但要明确说明:不要对实质性条款做修改,只能是谈细节问题。这样能提高谈判效率,加快谈判进度,会很快确认重要候选人。 在谈判里面,如果你作为政府的法律顾问,社会资本方你可以善意的提醒他,请他聘请律师参与一下,这样做有好处。如果说他不聘请律师参与的话,谈判的时候双方不对等,或者隔空喊话,说的问题都不是一个问题,本来很简单的注册资本金的概念都搞不清楚,就会影响谈判效率,所以要建议他们请律师协助他来谈。 杨律师曾经参与一个谈判,对方是央企,排了十几个人和我们政府这方来谈,列出了26个问题,他们没有请律师,当第一问题谈的时候涉及到一个法律概念,我们给他直接否过去了,否过去之后他们的防线直接丧失,因为他们不懂法律,发现第一个问题竟然被驳回去了,于是主动放弃了后面准备的13个问题,弄得这个央企很被动,这样对政府方也不好,谈判就是公平公正,大家有效的进行沟通,可以减少谈判的时间,提高效率。 六 PPP领域争议问题探讨 关于 PPP 项目活动的纠纷解决建议约定诉讼方式解决,至于是民事还是行政诉讼,可以先不要约定。
很多人都在关注PPP领域争议问题,有的律师有一种观念:我就不做PPP项目,收费太低,风险又大,就等着下面的争议解决了。对此,杨关善律师表示这种想法不好,律师服务一定是一条龙服务,前面的PPP项目的服务能让你了解这个行业,了解这个模式其中存在的问题,才能在真正发生纠纷的时候可以很专业地处理这个问题,而且通过介入PPP领域,和这个领域的所有参与方都有接触,这就都将是你的资源,当他们发生纠纷时,想到的是你,所以作为律师就不要干等了,争议一定会发生,也会有律师处理的,但是律师现在必须得积极介入PPP项目的推进,为下一步争议解决打好基础。作为律师,要帮助客户事先在章程里约定好启动争议解决程序的主体及表决机制。 以下是杨律师预测的PPP领域争议的集中点。第一点,杨律师重点讲到社会资本方联合体成员之间纠纷问题,这是一个大部分,作为律师,协助社会资本方参与PPP项目时要注意,既然政府方发表的联合体招标协议那么简单,那么作为社会资本方的律师,就要帮着除了那份协议之外,要签一个详细的联合体协议。要预测风险,不要等着它发生纠纷,这也是业务点。另外就是由于当前联合体成员过多,分工不细且不明确,现在组成联合体就是增加自己的市场竞争力去拿项目,他并没有考虑以后下一步怎么做,没考虑一旦发生纠纷怎么做,所以发生纠纷的可能性很大,这是一个争议的集中点。 下一个集中点就是大家公认的政府和社会资本( 项目公司) 之间,这个不是咱们律师过于担心的,连国家发改委都在担心,就这个争议解决问题,国家发改委和最高院进行沟通:是不是约定仲裁、是不是应该约定诉讼?且专门召开一天的PPP项目争议解决研讨会,还专门邀请一些专家从理论上进行论证,到底该怎么解决?可见他们也预测到PPP争议肯定会发生,而且会形成一个严重的社会问题,所以防患于未然,事先就得把这个工作做好,那么作为律师更应该积极的来关注两大问题:一个就是政府和社会资本方之间可能发生纠纷,另一个就是政府和项目公司之间可能发生纠纷,对于非特许经营类的PPP项目,由于不涉及特许经营这个特别行政性的概念,所以一旦发生纠纷,诉讼可以、民事诉讼、仲裁也可以,但是在协议里面要约定清楚,选择其一就行。 特许经营类PPP项目的争议解决方式
杨律师重点讲的是特许经营类的PPP项目,由于这里面有具体行政行为,这个合同是一个行政合同,但不是一个完全性质的行政性合同,它还是一个民商事合同,也就是说有双重属性,于是在这个问题上就引起了争议,现在的《 中华人民共和国行政诉讼法》( 2014修正) 第十二条规定“人民法院受理公民、 法人或者其他组织提起的下列诉讼: 认为行政机关不依法履行、 未按照约定履行或者违法变更、 解除政府特许经营协议、 土地房屋征收补偿协议等协议的,这里面有一个特许经营协议的概念,人民法院受理。” 看到上一句,可能会产生歧义,最高院也就这个刑侦诉讼做出了解释,解释第十一条: “行政机关为实现公共利益或者行政管理目标, 在法定职责范围内,与公民、 法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、 法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。” 因为有这个解释,对于PPP领域这个大蛋糕,仲裁机构也非常关注这种PPP项目协议、特许经营项目能不能仲裁的问题。因为利益很大,他们非常积极想在里面做文章。如果把仲裁这条路封死,那么仲裁机构这一块利益就失去了,但作为律师,诉讼仲裁都可以去代理。所以,现在实践中的一种无奈之举是:既然这样规定了,特许经营这一块就签一个特许经营协议,授予特许经营权,期限是多久、什么情况下给你收尾,就简单规定了特许经营协议,大量和这个特许经营相关的条款放在PPP项目合同里面去。 因此,当因为特许经营权发生纠纷的时候,就形成行政诉讼,和特许经营没有关系的。条款发生纠纷以后,可以民事诉讼也可以仲裁。但让人担心的是不能完全剥离干净,当纠纷的点交叉在一起,在提起仲裁或者诉讼的时候就非常麻烦,你约定了仲裁条款,感觉这里面还有特许经营的意思,当法院去起诉的时候,法院看你约定仲裁了,会推荐你去仲裁机构;但仲裁机构看到和特许经营和有关,会推你去法院, 结果就是推来推去,很难解决。所以,如何去解决这个问题是个难题。 站在律师的角度,我觉得保险做法是:在没有把握的情况下不要约定仲裁,而是规定PPP项目诉讼解决;不要约定刑事诉讼还是民事诉讼解决,就写诉讼解决,当真正发生纠纷了,再判定是民事诉讼还是刑事诉讼,要留有余地,这样做还是比较谨慎的。PPP立法需进一步明确,最高院要批准立法对《 行政诉讼法》 作出进一步解释。PPP项目发生纠纷以后,原被告如何确定?即实施机构一旦违约了,你告谁?实施机构和政府之间是一种行政委托关系,告的话要告政府,仲裁也是一样。 下一个问题是启动争议解决程序的主体及制度设计。如果一个项目公司它是政府参股到49%,或者接近这个比例,那么社会资本控股是51%,在这种情况下,在设计这个公司法人治理时、设计表决机制时,政府可能会给自己争取很多的权限,一票否决权或者担任董事长或者担任总经理等等这些权限。
大家要考虑一个实在的问题,如果是项目公司遇到政府违约了,项目公司社会资本方派出的领导决定要起诉,它能否把这个诉讼发动起来,包括仲裁也是如此,大家在处理PPP,或者其他项目中是否遇到类似情况:和别人合资的公司,想起诉但是盖不了章,诉讼费也支付不出去,这是一个很现实的问题。例如,我之前在非洲某国家工作,我们中资企业和当地政府合作,人家对这一块就非常重视,就是如果发生诉讼的话,谁有权来决定提起诉讼,规定了之后就非常明确, 不至于扯皮。如果咱在协议里面不把这部分设计好,有可能发生:社会资本方代表项目公司提起诉讼或仲裁的话,董事长不同意,就算你让办公室的人偷偷帮你把章给盖了,但是你的诉讼费交不了,还是不可行。所以,对PPP项目章程设计的时候,要考虑到这一点,为什么要用律师,就是这个道理,因为一般的客户想不到这些点。 特许经营类PPP项目争议解决建议
对于特许经营PPP协议争议解决建议,刚才提出了诉讼仲裁,大量的争议并不是通过诉讼仲裁,而是尽量友好协商、调解、专家裁决,通过这些程序来解决, 在仲裁诉讼之外把这些问题处理掉。但是通过仲裁、诉讼解决的也是经常发生的,友好协商、调解、专家裁决都不能解决的话,就只能通过仲裁和诉讼来解决,我建议在PPP项目协议里面重点写下多元纠纷解决机制,即当发生纠纷时,我们可以委托哪个机构帮我们协调处理,或者成立一个专家委员会,对一些技术问题或者其他问题,由这个专家委员会来裁决,双方要对作出的决定充分信任,这样就不再走其他的法律途径,项目协议里面要把这方面内容设计好。 杨律师针对PPP争议解决的问题,建议上位法统一明确。这部法律是国务院颁布的行政法规,它仍然解决不了当前的许多问题。PPP立法明确,最高院对《 行政诉讼法》 作出进一步解释,不要有法律空洞,让人有机会钻空子。在当前这种情况下,法律也没有,最高院不会马上做解释,也不一定能完全解释清楚,从业人员怎么办?那么只能采取两分法。
两分法:PPP项目合同与特许经营协议尽可能的分一下,能够区分的情况下:PPP项目合同争议采取民事诉讼或仲裁方式解决;特许经营协议争议采取行政诉讼方式解决。 今天把PPP项目操作问题以及律师的执业风险问题给大家分享,就是希望有些问题大家能形成共识,有一些问题能给大家以启发,还有一些是没有结论的开放性问题,需要大家在实践中开动脑筋,共同探索,今后还可以继续创造机会来探讨。 (本文根据杨关善在政府和社会资本合作( PPP )项目法律操作实务和律师执业风险防控专题讲座的演讲整理而成) |
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