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一、问题的提出：政府特许经营和公用事业“市场化” 在本文中，政府特许经营是指政府授予一个或几个企业在一定时间和范围内对某项提供给社会公众的产品或服务进行排它性或垄断性经营权利的行为。此项排它性或垄断性的经营权利即为‘特许经营权’，政府和上述企业分别为特许经营权的授予方和受让方。授予方和受让方的权利义务关系通常由它们之间的‘特许经营权协议’约束。理论上，政府是作为公众的代表，为公众挑选产品或服务的供应商。{1}如果该产品或服务仅提供给特许经营权的授予方（即政府）而非社会公众，那么此时授予经营权的行为就非政府特许经营，而是一般意义上的合同行为，如承包行为。{2} 中国法学界和实务界似已普遍接受政府特许经营是行政许可的一种特别形式，其理由是政府特许经营可以在《》中找到直接和明确的依据。{3}他们认为，《》第条第（二）项有关“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”的规定实际上指得就是政府特许经营。{4}政府特许经营区别于一般的行政许可，主要在它的垄断性和排它性。具体地说，政府特许经营有以下特征：第一，对于特许经营，政府直接对特许经营权的受让方（被特许人）施加数量限制，仅将特许经营权授予其最满意的特许经营权申请人；与之相比较，一般的行政许可仅仅对申请人设立最低标准要求且通常愿意接受尽可能多的合格申请人。第二，对于被特许经营的产品和服务，政府通过限制市场中竞争者的数量来取得效率；而一般的行政许可则需要鼓励市场竞争来取得效率。第三，特许经营方式下，政府的主要调控手段是政府与企业之间的特许经营权协议；而使用一般的行政许可方式，政府通常使用强制命令和控制的方式，即不论被监管的企业同意与否，政府对企业施加强制性标准并以制裁为后盾，禁止不遵守该标准的行为。{5} 政府特许经营作为一种政府监管方式，已被中国政府在城市公用事业领域大量使用。{6}建设部于2002年12月27日发布了《》，提出“开放市政公用行业投资建设、运营、作业市场，建立政府特许经营制度，是为保证公众利益和公共工程的安全，促进城市市政公用事业发展，提高市政公用行业的运行效率而建立的一种新型制度”。该《意见》明确要求在城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理及公共交通等市政公用行业建立政府特许经营制度。2004年2月24日，建设部又发布《》以规范市政公用事业特许经营活动。该《办法》第一条明确规定：“为了加快推进市政公用事业市场化，规范市政公用事业特许经营活动，加强市场监管，保障社会公共利益和公共安全，促进市政公用事业健康发展，根据国家有关法律、法规，制定本办法。”从上述规定可以看出，该《意见》和《办法》将鼓励民营资本进入市政公用行业、进行市政公用事业市场化和建立政府特许经营制度作为政策和改革目标。而进行市政公用事业市场化和建立政府特许经营制度的原因是“为了促进市政公用行业的发展，提高市政公用行业运行效率”。或许相对于原有公有制企业垄断经营的作法，市政公用事业市场化和政府特许经营能“促进市政公用行业的发展，提高市政公用行业运行效率。”但是，我们必须注意到，政府特许经营只是公用事业市场化前提下的一种政府监管方式。既然立法者鼓励公用事业市场化和引入竞争机制，{7}为何不采用完全自由竞争的市场体制？如果我们确实无法采用完全自由竞争的市场体制，那么立法者还应具体分析和论证政府特许经营是否的确优于其它的政府监管方式如价格管制等等。这些问题十分重要，因为其与直接关系到政府是否能科学合理地运用政府特许经营这一监管方式，并进一步影响到中国城市公用事业领域改革的实际效果。 更值得注意的是，我国法学界也没有对上述问题进行系统和深入地研究。学者大多也只是分析了为何要实施民营化，强调公有制企业垄断经营的弊端，却未进一步分析和论证政府特许经营是否也优于自由竞争的市场体制或其它政府监管方式。{8}他们一般认为：开展政府特许经营的原因是由于政府特许经营在公用事业领域里优于原有公有制企业的垄断经营。{9}具体地说，公用事业特许经营，几乎都直接缘于政府在公用事业实行公有制企业垄断经营时所面临的有限财力，与城镇居民对公用事业日益增长的需求之间的矛盾。{10}为严重的是，因公有制企业垄断经营缺乏竞争已造成绩效不佳，巨额亏损，质量低劣，设备老化，技术落后，效率低下，服务质量差等严重问题。{11}为了引起法学界和实务界对该后一个问题的重视和讨论，本文采用法经济学的方法，分析了采用政府特许经营而不是完全自由竞争的市场体制或其它政府监管方式的原因，还从利益集团追求私利的角度解释了进行政府特许经营的原因。最后，本文还对我国现行的关于政府特许经营使用范围的法律规定进行了评析。 二、“市场化”前提下特许经营的优越性：为何不是完全的竞争市场机制？ 公用事业市场化，是从依赖政府垄断经营向更多依靠市场竞争机制和民间机构来满足公众对公用事业的需求的过程。{12}市场化的目的是为了提高资源配置效率，节约财政资金，打破垄断，并为私人部门提供新的投资机会。{13}但问题是，为何在选择市场化的同时，我们却决定采用具有“垄断性”和“排它性”的政府特许经营制度，即只将公用事业的经营权授予一个或几个数量有限的企业，而不是让数量不限的企业在市场上自由竞争？对于这一问题，可能有以下四种经济学解释： （一）自然垄断 当生产由一个企业完成的社会成本会比由多个企业完成该生产时的社会成本低，自然垄断即存在。{14}电力、供水、供气和铁路业经常被作为自然垄断的经典例子。这些工业通常不论产量高低都发生很大的固定资本。一旦初始投资已经发生，平均成本和边际成本将随着产量的增加而递减。{15}在这些工业中，存在众多相互竞争的供应商是没有效率的，因为这通常要求重复的固定资本投资从而导致比一家供应商独家经营更高的生产成本。例如，在同一个城市地区，由两家公司分别建设两套独立且平行的管道进行供水显然是没有效率的。在上述情况下，限制进入该行业的供应商的数量是可能实现效率的。 必须注意，自然垄断可能仅存在于一个产业的某个部分和环节。比如说，在电力产业，自然垄断可能典型地存在于通过电网传输电力的那部分对于发电部分，很难断言存在自然垄断现象。{16}因此，可能有必要将一个产业存在自然垄断的部分与非自然垄断的部分相分离，仅对存在自然垄断的部分限制供应商的数量。 以上分析论证了在自然垄断产业里由一家供应商独家经营是有效率的。但在竞争的市场机制里，市场中必然会出现多家供应商（至少在相当长的一段时期内）。由于多家供应商的相互竞争将导致社会浪费，为此政府将干预市场机制，为市场挑选一家最好的供应商。 （二）资源稀缺 在某些情况下，有充分资质和能力去开发某项资源的申请人可能最终无法实际从事开发。这可能是由于“自然的”原因，比如多个合格的申请人都希望能开采同一个天然气矿，但我们最终只能把开采权授予一个申请人；这也可能是由于“技术上”的原因所致，如多个合格的申请人无法同时使用有限的无线电电磁频谱空间。对所有的合格申请者都分配这些资源的开发权是没有效率或技术上不可能实现的。政府的任务就是在所有合格申请者中找到最好的并且颁给它权利开发资源。这将有助于资源得到最优配置。近期国人关注的我国航权时刻分配的腐败问题就是由于一些航空公司为了取得稀缺的航线和航班时刻资源而不惜采用违法手段而引发的。{17}从目前的技术水平来看，同一时间的相同航线的使用权无法同时分配给多个不同的航空公司，因此，好的航线和航班时刻资源就成为航空公司争取的对象。 （三）“挑肥拣瘦” 出于公平公正分配资源的考虑，政府可能强制一个供应商提供普遍服务义务，即以统一和合理的价格对所有消费者提供普遍服务。典型的例子如供水和供电服务。因为服务不同的区域可能招致不同的成本，在没有要求供应商普遍服务义务的情况下，“挑肥拣瘦”的行为可能发生，即那些没有普遍服务义务的供应商只愿意对服务成本低的区域进行服务，而不愿对服务成本高的区域提供服务。{18}举例来说，如果政府只要求一个公共汽车公司在所有路线提供普遍服务，却又没有在其它方面给予其特殊保护，它将很难在市场中保持盈利。因为它的竞争者没有提供普遍服务的义务，可以专注于那些低成本、高利润的路线；而提供普遍服务的公共汽车公司将处于不利的竞争地位。因此，政府似乎有必要给提供普遍服务的供应商的独占经营地位。{19}虽然这一个观点已经被用于支持在英国对公共汽车的运营实施政府特许经营，{20}但是立法者必须考虑为何不对提供普遍服务的供应者进行财政补贴使其能与其它竞争者公平竞争，而是直接给它一项扼杀竞争的垄断经营权利呢？{21}或者立法者能否通过制度设计要求所有的供应商都履行普遍义务并进行有效竞争呢？ （四）“过度竞争” 虽然自由市场机制可能导致的“过度竞争”或“恶性竞争”曾认为是英国政府对公共汽车路线实行政府特许经营的理由，{22}但是现在这一个理由已不是如此使人信服，因为对解决“过度竞争”问题，我们可以找到比限制市场内供应商数量更好的办法。{23}一个普遍引用的“过度竞争”的例子是“掠夺市场订价”( predatory pricing )。 {24}从理论上说，在一个充分竞争的市场中，一些处在强势竞争位置的公司（所谓的掠夺市场者）能将价格定在低于成本价的水平以将他们的竞争者逐出市场。一旦市场没有竞争者了，这些掠夺者就将价格提到较以前高出许多的水平使消费者的处境比有竞争者存在时更糟。{25}但实际上，掠夺市场定价可能不太容易，因为它至少需要满足两个条件：{26}一是掠夺市场者必须有足够财力来保持以低于成本价进行销售，直至它的竞争者退出市场：二是当它的竞争者退出市场后，掠夺市场者必须将价格提到能使其弥补以前的损失的程度。这要求新进人市场的成本必须很高，以便没有新的竞争者能进入市场来压低掠夺市场者的价格。除此之外，反垄断法可以被用来控制掠夺市场订价。{27} 另一种“过度竞争”的现象是指由于过度竞争，许多供应商逐渐陷入没有利润的状态迫使同他们逐步减低质量。这通常发生在消费者无法发现质量差别的情况下。{28}即使在此情况下，相对于政府特许经营限制供应商的数量而言，要求供应商披露信息或对它们实施质量监管可能还是更适当的方法。{29} 总的来说，“过度竞争”和“挑肥拣瘦”两种情况并不能从追求公共利益的角度来有力地论证具有“垄断性”和“排它性”的政府特许经营应该被使用。虽然自然垄断和资源稀缺是有说服力的理由，但是他们也不充分。{30}要使政府特许经营这一监管方式能优于自由市场机制还必须取决于另一条件，即被授予特许经营权的供应商能比自由市场机制下的供应商更有效率地为公众提供产品或服务。如果这后一条件不满足，政府特许经营的优越性将可能无法实现。 三、发挥政府特许经营的优越性：通过“竞争性投标”选出最优价格和质量 承诺并通过协议来实际履行？ 一般认为，在一个理想的竞争市场上，供应商的价格和质量设置最终将会实现生产效率和分配效率。在这里，生产效率是指一种理想状态，即在这种状态下，生产商以一定量的投入能实现他们最大化的产出。而分配效率经常是指从另一角度看的理想状态。在这种状态下，资源的重新配置已无法在不使其他人境况变糟的前提下改善 |
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