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第23条第1款：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” （一）成立要件 1、已经着手实行犯罪 犯罪预备与犯罪未遂： 二者相同点：一是都没能继续犯罪，二是都因为意志以外原因。 二者区分：犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。预备阶段与实行阶段的分界点是着手。因此，关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。 “着手”的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。 【注意】着手的特殊问题： （1）不作为犯的着手：不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。例如，母亲不喂养婴儿，导致婴儿生命受到现实、紧迫、直接的危险时，就是不作为故意杀人的着手。 （2）间接正犯的着手：行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时，就是着手。例如，甲指使小孩入室盗窃，甲指使时不是着手，小孩着手实施时才是着手。 （3）隔离犯的着手。隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。隔离犯的着手以 危险是否现实、紧迫、直接为标准。如果是用邮寄物杀人，则看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手，如果没有，则收到时为着手。 例1，甲邮寄一盒有毒饼干给乙，乙收到时，甲才算杀人着手。 例2，甲邮寄炭疽热病毒粉给乙时，由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄漏就有传播危险，所以寄出时就是杀人着手。 2、犯罪未得逞 未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。 3、因为意志以外的原因未得逞 这是犯罪未遂与犯罪预备的相同点，又是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分。 （二）犯罪未遂的种类 1、实行终了的未遂与未实行终了的未遂 如果在行为实行终了与结果发生之间存在时间间隔，便存在这种分类。前者发生在实行终了后、结果发生前，后者发生在实行终了前。 实行行为是否终了的判断标准：主观上，行为人自己是否认为既遂所需的条件已经实施完毕；客观上，行为是否已经彻底结束。 例1，张三以杀人故意向李四连开五枪，李四中弹倒地，张三认为李四已死便离开现场。 实际上李四事后被抢救活过来。这便是实行终了的未遂。 例2，张三以杀人故意向李四开枪，李四没被打死，张三准备再打一枪，此时警察赶到抓捕了张三。这便是未实行终了的未遂。 2、未造成任何危害结果的未遂和造成一定危害结果的未遂 前者如，张三以杀人故意向李四开枪，未打中，被警察抓捕。 后者如，张三以杀人故意向李四开枪，打到大腿上，准备再开枪时被警察抓捕；此时对张三不能定故意伤害罪既遂，只能定故意杀人罪未遂。 （三）未遂犯的处罚 第23条第2款：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 |
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