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民事诉讼法司法解释（法释[2015]3号）初观——执行程序篇（4） 执行担保是在强制执行程序中，由被执行人或他人向法院提供担保并经申请执行人同意，法院决定暂缓执行的制度。（《民诉法》第231条）其立法目的在于，“如果被执行人即时履行给付义务有困难，而又能为自己的履行提供充分、可靠的担保，以保证法律文书确定的给付内容实现的，那么强制执行程序可予暂缓……防止和避免因强制执行给社会经济带来的不利影响。”可见，受偿保障与执行暂缓实为执行担保天平之两端，前者为申请执行人所欲，后者乃被执行人所求。执行担保制度的关键即在此两端之间寻求合理的平衡。
本条规定了执行担保中执行措施的暂缓期限及恢复。除所引的《民诉法》条文序号因法律修订而发生变化外，本条内容与1992年《适用意见》第268条一致。 依文义，有担保期限的执行担保，暂缓执行的期限应当与担保期限相同且最长不超过一年。但是，执行担保语境下“担保期限”的含义及法律效果，《民诉法》、《适用意见》及《司法解释》均未明确规定。有观点认为，本条所称的“担保期限”应类比保证期间加以理解。然而，就制度目的而言，保证期间意在督促债权人及时行使权利；而在执行担保中，被执行人于担保期限届满仍不履行债务的，法院可以直接采取执行措施（《司法解释》第472条），似无督促申请执行人进行权利主张的必要。准此以解，与保证期间对债权人沉睡于权利之上予以消极评价不同，本条所称“担保期限”更强调被执行人可被允许暂时免于被强制执行的宽限期（“Grace Period”），申请执行人既无需在担保期限内为任何权利主张之行为，亦无需罹受因担保期限届满而无法获得公权力保护之法律效果。 对于暂缓执行期间的上限，本条规定为一年，而最高法院2002年《关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》则规定为三个月（第10条第1款）。解释上，本条作为新法及特别规定，应予优先适用。不过，法律与司法解释均未明示该“一年期限”的立法目的及当事人约定的暂缓期限超出一年应如何处理。就前者，若类比台湾地区有关延缓执行不得超过三个月的规定，则立法目的应为避免执行案件悬而不结，浪费国家司法资源。但依我国法律，当事人同意延缓执行（如达成执行和解），即可构成执行中止，且中止期限无时间要求（《民诉法》第256条1款1项），何以对执行担保这一于申请执行人更有利的安排设定一年的期限，其用意颇令人费解。就后者，若参照台湾地区相关规定（台湾地区“强制执行法”第10条2款），则约定期限超过一年的，应缩减为一年。换言之，该约定不妨害执行担保的效力，但暂缓执行期限最长为一年，超出部分约定无效。但因我国存在台湾地区没有的执行和解制度，若被执行人提供担保并与申请执行人约定超过一年的暂缓执行期限，超出一年的部分虽不能暂缓执行，但能否因成立执行和解而中止执行，似乎不无疑问。实践中，执行和解通常都伴随着延后债务履行期限的约定，如何看待执行和解中的担保条款与执行担保的关系，司法实务界目前尚无统一意见。而执行和解与执行担保在强制执行力上截然相反的规定（关于执行和解的效力，请见本系列第（3）期），更使这二者的关系变得疑窦丛生。因本文主要结合《司法解释》条文进行讨论，对该问题不再展开。
本条规定了执行担保的类型与办理方式。 本条第1款的前身是1992年《适用意见》第269条及1998年《执行规定》第84条。依其规定，执行担保包括被执行人的财产担保及他人的财产担保和保证。从该款第二句规定担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，可知执行担保所针对的债务不限于金钱给付义务，还可包括行为义务。另外，对于由谁来判断担保人的代为履行或承担赔偿能力，笔者以为，申请执行人应就此进行实质性的调查及判断，而法院则对保证人的资格、担保财产的权属等问题作形式审查，如保证人是否被法律禁止对外提供担保（《担保法》第8条、第9条）。申请执行人认为保证人没有清偿能力或担保财产不足额的，可以不同意执行担保与暂缓执行。 本条第2款第1句中关于执行保证人要向法院出具保证书的规定与《适用意见》第269条相同，但将保证书副本送交申请执行人则属于新的规范。通常而言，送达的目的是让对方知晓信息并留存证据。 本条第2款第2句的流变值得关注。1992年《适用意见》出台时，我国经济活动还相对简单，有关担保的规定也比较原则，办理执行担保仅需提供担保书。而后随着《担保法》、最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证问题的若干规定》的出台，1998年《执行规定》规定，办理执行担保应当依据《担保法》对担保物的区分，转移担保财产的占有或办理登记手续。（《执行规定》第84条）另根据2000年的《担保法解释》，在执行过程中，当事人提供财产担保的，法院应当扣押财产的权属证书，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求有关部门在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。（《担保法解释》第132条） 与上述立法沿革相一致，《司法解释》在这方面的改变体现为三点：第一，将涉及担保物权的《物权法》与《担保法》并列；第二，将“依据”改为“参照”；第三，去除了“担保物移交执行法院”的规定，统一为“办理相应手续”。第一点改变很容易理解，此处不赘。而“参照”到底具有何种意义，目前还有待澄清，但其至少表明了这样一种倾向：执行担保与民事担保虽有联系但并非同一，民事担保的规定不是都能成为执行担保的“依据”。第三点则与第二点关系密切，不明晰“参照”到何种程度，我们就无法确知：担保财产是动产的应当转移给法院占有还是参照《物权法》转移给申请执行人占有；以不动产抵押方式提供的执行担保应于何时生效，是申请执行人及法院认可担保书之时、还是法院向登记部门送达协助执行通知书时，抑或参照《物权法》之规定自抵押登记时。实践中，由于办理抵押登记手续相对比较复杂，所以法院往往是以向相关部门送达协助执行通知书的方式代替之。换言之，《物权法》意义上的担保物权或许尚未成立，但不妨碍执行担保已经设立。法院可以据此决定暂缓执行，并在被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行义务时，直接执行该不动产。
本条规定执行担保人的责任，与《适用意见》第270条完全相同。 由他人为被执行人提供担保时，本条的适用主要存在两个问题：一是裁定执行担保人的财产是否需要先追加其为被执行人；二是在执行担保人清偿后，能否直接在执行程序中向被执行人追偿。 就前者而言，司法实践存在不同做法，也都有各自的理由。一方面，若不追加担保人为被执行人，将使对担保人采取的执行措施缺乏执行依据，还有可能造成对担保人权利的保护不周。（因为许多依法应向被执行人送达的法律文书将不必向担保人送达）；另一方面，追加被执行人属于执行依据效力主观范围的扩张，必须要有明确的法律规定，而这目前并不存在，且法律已经明确规定法院可以直接执行，从提高效率的角度也没有追加的必要。笔者认为，参照台湾学界关于具保证书人责任的解释，或许是好的办法。台湾地区“强制执行法”第23条第2项规定“前项具保证书人，如于保证书载明债务人逃亡或不履行债务时，由其负责清偿或赔偿一定之金额者，执行法院得因债权人之声请，迳向具保证书人为强制执行。”台湾通说认为，依照本条文义，具保证书人于保证书载明负清偿责任或赔偿一定金额的，其责任约定非常明确，申请执行人得以保证书为执行名义（根据“强制执行法”第4条1项6款，属于其他依法律之规定，得为强制执行名义者），无须另行取得执行名义。因我国也有与台湾地区“强制执行法”第4条1项6款之类似规定（《执行规定》第2条6项），以执行担保书为执行依据并不存在实质障碍。不过，台湾地区法院依据保证书对具保证书人采取的执行，是基于新的执行名义产生的新的执行案件，因此需要申请执行人另行申请，这或许与本条规定的“人民法院可以直接执行”有所龃龉。 就后者而言，笔者认为从审执分立的角度，追偿问题原则上应当另行起诉。至于能否参照适用《担保法解释》第42条1款对追偿权行使方式的特别规定，则取决于是否承认执行担保书是执行依据，并认可其强制执行力。如前所述，笔者赞成将执行担保书解释为《执行规定》第2条6项规定的执行依据，故也赞成执行担保中的追偿问题可以参照适用《担保法解释》之规定，即如果担保人与被执行人在执行担保书中明确约定了担保人的追偿权及其具体数额，担保人可以直接通过执行程序追偿。否则应当另行提起诉讼。 附：本文所引条文名称缩略表
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