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谢谢王老师。 上午王曦老师谈了一句话，我觉得很重要，实际上公益诉讼不仅仅涉及到司法体制问题，更主要的是国家政治体制架构问题，这里面就涉及到司法、行政、立法机关三者关系问题。一般谈公益诉讼的时候，经常会想到美国，美国所讲的“司法能动主义”中国也谈，但美国讲“司法能动主义”，特别区分为三类：第一类叫解释型的司法能动主义，实际上强调法院应该对宪法、法律进行解释；第二个是立法型的司法能动主义，法院应该可以制定规则；第三个是执行型的司法能动主义，意味着法院可以对行政机关执行不好的进行监督，不但是合法性可以考虑，合理性实际上是可以纠正的，但实际上这三点在中国是非常非常困难的。 我曾经写过一篇文章叫《环境公益诉讼的美国样本与中国借鉴》，最后有一句话，中国真正的难点是行政公益诉讼，但任重道远。在我看来，如何构建行政公益诉讼，在我国难度非常之大。 题目是五个基本问题，我临时加了一个，今天讲民事公益诉讼六个基本问题，这几个问题实际上以前都讲了，我的一些观点跟徐详民老师上午讲的很多一致，不过是站在两个不同的角度。第一个问题是怎么理解“环境”。第二个问题：怎么理解污染。第三个问题：怎么理解“公共利益”，尤其“社会公共利益”概念进入现行法体系以后，我们应该如何进行解释，我们的出路在哪？然后是第四个问题，我想非常明确的强调这样一个观点：环境民事公益诉讼绝对不是环境侵权诉讼。这是目前为止在整个立法和司法解释上的思路，我觉得这种思路妥当性实际上是值得考虑的。然后是第五个问题，环境公益诉讼不能简单套用环境侵权责任的承担方式。最后一个问题：环境损害填补，到底在法律体系上怎么解决？因为谈环境公益诉讼的时候主要解决环境损害赔偿，在法律体系到底怎么解决，理想中的框架是什么？就这六个问题。 第一个问题。先看一下“环境侵权”司法解释第一条：“对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼”。这里面就掐掉三个词，就是我讲的三个问题：第一个环境，第二个污染，第三个社会公共利益，实际上还有个词特别重要，就是“生态”，我觉得“生态”概念更值得考究，但篇幅有限，我只谈三个问题。 第一，怎么理解“环境”，目前为止理解环境通常是借用《环保法》第二条，“所谓的环境是影响人类生存发展的各种天然和经过人工改造的自然要素的总和。”就记住核心词：“人类”，因为一般讲环境的时候，环境是什么不重要，取决于它的中心物，如果是以学校为中心物，就是学校环境；如果以人类为中心，那就是人类环境；那如果以北京为中心物，那就是北京环境。如果按环保法第二条的解释，我觉得目前为止真正构成“人类环境”的可能就只有气候变化和臭氧层破坏，其他的都算不上。因为词实际上是靠不住的，而且概念本身是有问题的，回过来看定义它不够严谨，它的外延里面讲的“城市”和“乡村”列为环境的外延就不合理，城市和乡村能怎么能和其他环境要素并列？而且概念一般先界定实体性含义是什么，然后是外延，它内含部分里面有概括，它外延部分既有环境要素，又把后边的乡村和城市都放在一起，实际上它不具备科学的概念的基本要求，所以“环境”这个概念是有问题的，那怎么改？ 我觉得环境民事公益诉讼和环境侵权诉讼应该是一样的，环境就是“民事主体周围的外部空间”，它就是法律意义上的“环境”。应该彻底把《环保法》第二条的概念剔掉，而且改变以后不会对现行法构成冲击，而且也不会对侵权法构成冲击，最大的好处：可以把一直关注的室内污染、车内污染等第三代类型的环境污染纳入法律基础的范围。 第二个问题：污染。到底什么是“污染”？这里有个非常简单的例子，有个池塘里面养鱼，上面有个水坝，水坝泄洪，氧气过剩鱼死了。这里就有问题，这算不算环境侵权？以前的观点，环境污染特别指质量降低、物理性能发生变异等，都有很多消极的评价。实际上在环境侵权里面可以这样解释：只要行为造成了环境影响，进而侵害了权益，它就是污染。而且目前为止，《德国环境责任法》已经把被污染的消极含义完全剥离掉，所谓的环境污染是只要对环境产生影响，这种环境影响侵害了权益，就可以认为构成环境侵权的污染，这是对污染概念的解释。 第三个社会公共利益，我的基本观点是用社会公共利益观点来构建环境公益诉讼理论这种办法，第一不可行，第二个也不必要。为什么不可行？ 第一个，如果社会公共利益还是理论概念，则任何人可以基于自己的理论建构要求提出自己对概念的基本解释，理论上就无法获得共识，是非常非常合理的。因此它只能是有另一种可能：是一个立法概念。如果是作为立法概念进行解释的时候，按目前的通常做法，一定要把社会公共利益、私人利益剥离开，我觉得不可能。因为在法律里面，尤其讲“私人利益”的时候，“私人利益”这个概念的价值就是强调“排他性”，谈私人利益一定讲排他性，但社会公共利益根本不具有排他性，任何社会公共利益里面都具有每个人普通的个人的利益的因子，完全要把社会公共利益剥离出来，按照人头算，我觉得这种策略是行不通的。而且最主要的原因是，目前为止对公共利益进行任何理论界定的方法，在行政法和民法里面都是失败的。在美国公益诉讼概念里面，对公共利益也不是这么界定的。什么是公共利益？只要是对国家的制定法，或者对基本权利能产生影响的，都是公共利益，而且特别关注对公共政策的改变，只要公共政策涉及到大多数人的普遍利益，都是公益。所以目前一定要把私人利益剥离开的公共利益界定方法，是很难做到的。但是现在特别大的难题在于立法里面已经界定了，也就是现在有几个法里面都直接把社会公共利益概念纳入进去了。怎么办？我有几个意见。 第一，对环境公益诉讼里面，尤其“社会公共利益”概念进行界定的时候，不需要完整的逻辑严谨的理论概念，只要它具有可操作性，法官可以拿来用，这是立法定义的目标。 第二，对环境公益诉讼具体的指向的对象，我觉得应该确定两条原则，第一是必要性，第二是补充性原则。什么叫必要性原则？不要把所有的诉讼都作为公益诉讼去解决。凡是现行法穷尽手段以后仍然不能解决的，它可以成为公益诉讼救济对象，也就是必要性和补充性。而且具体的立法表达应该采取两种方式，第一是类型化，第二是法定化。什么是公益诉讼，哪种类型案件是环境公益诉讼的案件类型，不应该让法官把握。应该通过立法的明文规定哪种类型案件为公益诉讼，不能把公益诉讼概念界定权从立法机关挪到司法机关手里面，尤其是不能放在法官手里面。可以看到目前有很多案子，保护公益的案子也是用“公益”概念去解决的，私益的也叫公益诉讼，什么都叫公共利益，因为任何公益里面都有私益的因子，完全想做一种区分是不可能的。私人利益是可以区分的，因为它有排他性，而社会公益不具有排他性，所以理论的论证方法的方向就是错误的。 所以公益诉讼的适用对象怎么确定？我觉得环保法里面有一条，可以作为公益诉讼的一般性条款，单行法里面如《水污染防治法》、《大气污染防治法》之类的可以通过具体类型化，作为环境公益诉讼的具体类型，这是对社会公共利益概念的立法表达。 环境民事公益诉讼绝对不能等同于环境侵权诉讼，环境民事公益诉讼在目前的理论目标上是为了解决环境损害救济的，目前的环境侵权诉讼里面实际上解决的是人身财产救济，那这两点就不可能。 理由第一个：侵权责任法的本质解决的是人身财产救济，而且在传统的法律里面，侵权责任法一直是债法的一部分，它要求的是双方的一种给付行为，而环境公益诉讼所要求的环境损害救济实际上是不能纳入这个范围的，环境损害不能等于人身财产损害。 还有一个理由：恢复原状。目前所说的恢复原状，在传统法里面是指恢复财产的原状，如果默认将“恢复原状”简单等同于“修复环境”，那就意味着把环境等同于财产，这显然是不可能的。 第三个理由：现在社会里面对环境修复本身所要求的技术条件，如科技、经济、技术、人力各方面水平不是调整私人之间的、个体之间的侵权责任法所能解决的，所以这也是非常重要的理由。而且最主要的，《侵权责任法》第二条已经讲明了：本法所救济的是民事权利。它下面有一款列举了13种具体权利，之后还有个“等”，“……等人身财产权益”。也就是说无论用侵权责任法救济什么，它后面权利的属性一定是人身权益或者财产损益，这两条已经把环境权益概念完全剔除掉。你可以包括进去，但是如果包括进去以后，你就默认环境权益一定是人身权益或者财产权益，这是循环往复的论证，那显然这是悖论。 责任承担方式上不能简单套用环境侵权，这也是对第四个观点论证。很简单，赔礼道歉，绝对不能在环境侵权里面适用。环境侵权适用无过错责任原则，过错都不要求了，你还道个什么歉。赔礼道歉完全以主观上有过错为前提条件，都不要求过错了，干嘛要求赔礼道歉？——简单点，直接折现吧。现代无过错责任原则的兴起，其实也和社会关系交往货币化倾向有一定联系。陌生人社会，哪里那么多的恩怨情仇，不用道歉了，给钱就行！传统的具有人身属性的责任承担方式，在一个熟人社会是有价值的。陌生人社会，人海中匆匆一别，此去经年，碰都碰不到，谁要你道歉。给钱直接折现，就好了。 所以在所有的国家的环境救济里面，一概用钱说话，用不着赔礼道歉。什么叫赔礼道歉？给你赔礼道歉相当于再给你伤害我的机会？所有的问题都用钱解决，所以环境损害的责任承担方式，在美国几乎主要通过货币形式解决。 恢复原状，解释一下，恢复原状绝对不能用于恢复环境损害，如果用《侵权责任法》条文去解释，这个方法本身是有问题的。目前为止司法解释有两个，一个是《环境侵权司法解释》，一个《环境公益诉讼司法解释》，它都采用了相同的理由，为什么有相同的理由？症结点在89年《环境保护法》第41条第一款：造成环境污染损害的有责任排除危害，第二个是赔偿损失。排除危害在89年的版本里一直以行政处罚的形式存在的，但是15年的《环境保护法》直接用援引性条款，直接适用《侵权责任法》这一条，导致了把“排除危害”这一条行政制裁手段的法律属性直接抹掉。所有环境损害的救济只有民事责任形式，这种民事责任形式实际上是什么？在立法原理上至少是违背环境法的，所以这是根本原因。而且，法官直接判“恢复原状”，让受害人承担修复责任，十有八九不靠谱，甚至不负责。路人甲撞折了路人乙胳膊，法官直接让路人乙直接动手修理医治路人甲的胳膊，靠谱么？你不是医生，你主动帮我接胳膊我都不干，不是你热不热心，而是你有没有这个能力。换个情境，污染条件下，污染者真的能修复么？难度比治胳膊都要大。 环境损害到底如何填补？环境损害的填补应该涉及到公法和私法两个体系，刚刚发在《法学论坛》的论文“生态环境损害的赔偿、移转与预防：从私法到公法”，直接表明了我的观点。环境损害的救济是整个法律体系的任务，涉及到填补，第一件事；第二件事，损害赔偿要转移，建立社会化的分担机制，才是出路，才能真正解决环境损害救济问题；第三件事，要预防。这三个任务在法律体系上，是从私法领域逐步扩展到公法领域，最后是整个法律体系的任务。 时间到了，详细观点在我发表的三篇都有文章论述。分别为：《交大法学》的“环境公益诉讼的美国样本及中国借鉴”；第二个是发在《月旦财经法律评论》，环境侵权司法解释刚刚出台以后我抓住三条谈了六点；还有刚刚发在《法学论坛》的“生态环境损害的赔偿、移转与预防：从私法到公法”。 |
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