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《社会法基本原则的含义2》 一、社会法基本原则的含义 法律原则作为法律规范的基本或在法律中较为稳定的原理和准则，其特点是，不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任，因此与规则相比，原则的内容具有较大的包容性，它在明确程度上显然低于规则，但是原则所覆盖的事实状态远广于规则，原则的适应范围宽于规则。基本原则中体现了法律的基本精神，是在价值上比其他原则更为重要，在功能上比其他原则的调整范围更广的法律原则；具体原则是以基本原则为基础，并在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。具体来说，社会发的基本原则，是指集中反映社会发的本质和精神，贯穿整个社会发始终，指导制定和实施社会发所应遵循的基本准则，它是社会发体系的灵魂。如前所述，社会发出现的根本原因是存在各种社会问题，而且这些社会问题又不是个人所能解决的，也不是可以个别解决的。因此，社会发所要着力解决的核心问题是：怎样才能动员和整合社会力量从整体上解决社会问题？社会发要围绕着一核心问题去设计基本能原则和制度，以便建立一套解决这一核心问题的长效法律机制。 二、社会发基本原则的具体内容 （一）社会本位原则 社会发之所以得以产生，并且之所以叫社会发，从根本上说，就是基于社会本位的要求。所谓社会本位，含义有四：1社会法要以社会为本位，要有社会整体观念和社会全局意识，要排除个体观念和局部意识，一切从社会本身着眼一切从社会整体出发，一切服从社会全局。社会法就要把整个社会调整成为一个内在统一、协调一致的整体，社会法要有“天下大同”的理念，社会法就是社会之法。2要求社会法要立足、着手于那些关系社会整体和全局的社会关系，以整个社会为调整对象。3要求社会法要以人为本。人是社会的主要因素，社会是由人说所构成的，社会是人的社会，以社会为本位自然就要求以人为本。这里所说的人指的是每一个人、全社会成员，所以社会本位是每个人本位、人人本位、所有人本位，社会本位要求一个都不能少，仅仅以少数人或多数人为本位不能叫社会本位。保障社会上所有的人都能有人格尊严地生存和发展是社会本位的最高宗旨。4要求社会法促进和保障社会利益。人并不是食人间烟火的抽象存在，人的生存和发展一刻也离不开物质利益的支持。以人为本而人的根本在于人的利益，因此，以人为本就是必须为人的生存和发展提供必需的各种物质利益。既然社会本位要求以每个人为本，以人认为本、以所有人为本，那么自然就要求以每个人的利益为本，以人人的利益为本、以所有人的利益为本。所谓的社会本位，核心的一点就是要促进和保障社会利益，使社会利益与每个人息息相关，人人共亨社会利益，人人有其生存和发展所必需的利益，社会利益在所有人之间得到公平分配，所有人都能凭借其所亨有的利益，有人格尊严地生存和发展。 （二）保障弱者原则 社会成员，芸芸众生，千差万别，既有社会强者，也有社会弱者。一般说来，社会强者，因其自己的强势，凭借自己的能力和努力能够较好地生存和发展，因而不存在多大社会问题，甚至不存在社会问题，尤其是不存在生存和发展方面的问题。而社会弱者，因其自己的弱势，仅凭自己的能力和努力难以生存和发展，从而成为社会问题。社会发，要言之，就是解决社会法问题之法，社会法的核心功能就是解决社会弱者的生存和发展问题。那么，社会法怎样才能解决社会弱者的生存和发展问题呢？实践证明，不能仅仅依靠平等保护，因为社会强者和社会弱者，他们在天赋条件、所处环境、社会地位、经济实力、市场机会、竞争能力等方面都存在较大差别，他们之间是不平等的，也无平等可言。在他们之间适用平等原则，对他们进行平等保护。貌似平等，实则不平等，并且在不平等的社会强者和社会弱者之间适用抽象的平等原则会进一步导致社会强者和社会弱者之间的不平等，会使社会弱者，扶持社会弱者，在制定、实施法律和政策时，要对社会弱者加以倾斜、 给予特别保护。对不同的人有针对性地适用不同的原则才是平等，对社会弱者加以倾斜保障，扶弱抑强，一强扶弱，使社会强者和社会弱者真正平等起来，共同发展，这是当代的平等观，也才有真正的平等。 （三）人权保障原则 能集中反映社会法本质和精神的还有人权保障原则，即保障社会成员有人格尊严地生存和发展的权利。之所以如此，原因有四：1人权是人之作为人所必不可少的权利，人权关系到人的生存和发展，但人们的人权出现问题时，就会危及人们的生存和发展。社会和国家负有保障人权的神圣职责，有责任为那些人权出现问题的社会成员提供人权保障。人权问题是社会法的起因，如果没有人权问题，也许就是无需社会发调整；人权是社会发的根基，人们就没有主张和亨有劳动权、社会保障权、环境权等。如果没有人权，人们就没有主张和亨有上述权利的依据；人权是人之成为人最低限度的权利，也是社会保障的底线，是否保障人权是检验有无劳动权、社会和国家无需给社会成员提供高于人权的社会保障。如果社会保障给社会成员提供高于人权的社会保障，使社会保障为社会成员提供全面周到的服务，成为安乐窝，那么人们就会滋生滋生懒惰安逸、贪图亨乐、不思进取的心理，这有违社会保障的初衷，因为社会保障的初衷就是通过社会的力量帮助有困难的社会成员克服困难渡过难关，最终成为无需社会保障的人，而不是鼓励不劳而获。3社会保障只应保证人权。所谓的社会保障，其实是一部分社会成员保障另一部分社会成员要动用和牺牲的一部分社会成员的利益去转移支付给另一部分社会成员，这就涉及社会成员之间的利益分配和再分配的问题。如果国家给社会成员提供高于人权的社会保障，必然要求一部分社会成员作出更多更大牺牲，这不仅有失公平，而且由于作出牺牲的那部分社会成员往往是社会生产力的载体和代表，是社会的衣食父母，是社会保障的根基和源泉，牺牲他们的利益，鄙人和搜、损害他们生产的主动性、积极性和创造性，这是杀鸡取卵，会牺牲效益。4许多社会和国家只能提供人权保障，特别是许多国家发展中国家，由于其国情特殊、经济水平不高、社会财富有限，没有能力为社会成员提供高于人权的保障，在有些国家，连保障人权都勉为其难，更不用奢谈提供高于人权的保障了。所以，人权保障是社会保障的核心，在很大程度上可以说，保障了人权就是实现可社会发的灵魂。 （四）社会保障原则 时至今日，保障社会弱者已经成为全社会的共识和社会发的基本原则问题只是如何保障社会弱者。社会弱者是在社会中生存和发展的，要保障社会弱者只靠某人和某些人的力量根本不可能，要依靠全社会的力量，只有调动和动员全社会的力量，才能真正保障社会弱者。社会问题社会办，所谓的社会保障，其实就是一部分社会成员保障另一部分社会成员，就是社会成员之间的互相协助、互相接济、互相保障。组成同一个社会的社会成员只有互相保障的义务，人人为我，我为人人，社会保障才能保障社会，这是社会保障的根本保障。所以，可以说社会保障是保障社会弱者的根本依据和惟一途径，社会保障法是社会的核心和重点之所在。由于国家是社会的最高代表，国家要对权社会成员负责，国家有职责为全社会的成员提供保障，所以社会保障的应有之义就包含着国家保障，国家保障在社会保障中占有极其重要的地位，有时社会保障可以与国家保障等同起来。此外，之所以需要国家保障，还有以下原因：1国家存在的根本目的就在于实现社会保障，国家负有社会保障的神圣职责，如果国家未尽到社会保障的职责，那么国家就丧失了存在的正当性和合理性；只有国家才能组织动员全社会财富并转移给另一部分社会成员，国家在对社会财富进行再分配的过程中，抑制贫富悬殊，消除两极分化，使社会财富能够公平分配，以至于能够用社会财富去保障所有社会成员的生存和发展2为了实现社会保障，国家必须动用强制力强制那些对社会保障负有义务和责任但尚未对社会保障尽到义务和责任的人尽到其应尽的义务和责任。没有国家的介入和组织、动员和强制，就不能真正实现社会保障。只有国家才能代表社会，保障社会；保 障了社会，才有社会保障的基础。 三、社会法基本原则的功能 在了解了社会的基本原则的内容后，我们还应了解一下社会发及们原则的功能是什么，都包括什么内容. （一）立法准则 社会法的基本原则的立法准则是指社会法基本原则是构成其自身以及其下位法的法律规范的原则或基础，社会法及其下位法份额法律规范的制定必须依据社会发的原则进行，必须在逻辑上以社会法的原则为出发点。社会发的原则的根本性特征要求立法者在制定社会法及其下位发的法律规范时，必须重视和遵循社会法基本原则的内容和精神，不能使这些法律规范的制定违背社会法的原则。由此可以看出，遵守社会法会法原则实际上是对立法者的立法权的一种制约。 社会法基本原则的这种立法准则功能直接体现了社会法的目的和价值。法理学认为，法律原则一般是法律精神的最集中体现，其构成了整个法律制度的理论基础。“可以说，法律原则也就是法理制度的原则，它体现着立法者及其代表的社会群体对社会关系的本质和历史发展规律的基本认识，体现着他们所追求的社会理想的总体蓝图，体现着他们判断是非善恶的根本原则，所有这一切，都在高度疑缩的方式集中在哦一个法律制度的原则之内。”『1』立法的过程也可以说是立法者把法律需要实现的价值目标用规范性的语言来表述的一个过程，如果药品顺利完成这样的过程则需要用法律原则作为指导。这是因为法律规范作为行为规范应当具有明确性和可预测性，立法者不可能直接将社会本位、保障弱智、社会保障、人权保障等这些原则所要体现的目标直接作为法律规范写下来，而具体的规则因其确定性特征又给予直接体现抽象的法律价值，立法者在制定规则时必须借助于法律原则这一中介才能在法律价 值与规则之间实现对接。社会法的制定也是一样，社会法基本原则作为人类长期社会活动规律的总结，是社会法的基本原则，是社会法的价值和目的集中体现，社会法的原则因其模糊性特征而以极大的思想容量直接负载着社会法对相关价值目标的追求。立法者在制定社会发规则时必须依赖于社会法基本原则的中介作用。否则，制定出来的程序规则就可能背离立法者的初衰，背离社会法所追求的价值目标。（二）执法、司法准则和行为准则 社会法的原则不仅是立法准则，而且也是社会法体系的一部分，社会法的基本原则也可以为执法和司法活动提供相应的依据。 社会法原则不仅为立法、执法、司法活动提供指导和依据 ，更重要的是为社会法法律关系中的当事人提供了行为准则，对参与社会法活动的当事人具有法律约束力。 （三）限制自由载量权的合理范围 美国行政法教授戴维斯曾经指出：“在世界上没有任何一个法律制度无自由载量权。为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领，自由载量都是不可缺少的。取消自由载量会危害政治程序，会抑制个体正义。在我看来，那些禁止非议事先宣布的规则为基础的政治强制的人们误解了法律和政治的原因。『2』毋庸置疑，社会法领域中也存在大量的自由载量，想要合理确定自由载量权的权限，社会法的原则作为指导思想是不可或缺的。 摘要 “社会法”一词在中国大陆的运用不长，近年来，中国社会制度和价值理念的变迁足以产生社会法的社会基础、经济基础和法律基础。可以预见，中国社会法理论有着可期的未来。第九届全国人大立法规划中第一次提出了中国七大法律部门的划分，并以此确定构建中国社会主义市场经济法律体系的总目标。 社会法作为新兴的法律其产生有客观必然性，社会法是社会中出现的不能依靠私法、公法来解决的社会矛盾的必然要求。社会法作为指导社会法律体系的基本原则必然有其不同于公法、私法的独特特征，因此基本原则的确立也闲的尤其有意义。本文将从两方面的分析，努力探索中国社会法的定位问题和中国社会法基本原则，并期望能够得到前辈的指点和匡正。 一、社会法定位问题 法律部门划分理论批判与社会法。罗马帝国五大法学家乌尔比安在《学说汇纂》中指出：“它们（指法）有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 汉字“社会法”一词的使用，最早出于日本，“社会法概念在日本的兴起，起起源虽然可以追溯到战前的明治宪法时代，但其真正成为独立的法领域，并获得实定法上的根据，则还是战败之后的事。”“战后日本的社会法，不论在理论上还是实务上均有长足的发展，战后初期对于社会法之概念、范畴与体系的讨论也较多。但是在近年，随着社会法各个领域之日渐成熟，学者的研究方向转向诸如劳动法、社会保障法等社会法各论的理论精髓化与体系之严整化......”中国大陆“社会法”一词的使用时间不长，最近十几年来，中国社会发生了较为深刻的制度变迁，立法机关亦在该时期创造了空前的造法运动。客观上，形成了社会法可以孕育、发芽与成长的土壤，尤其是中国大陆的社会法实践已经走在了理论研究的前面，学术研究是在实践推动与外来学术引进的背景下展开的。 社会法在市场经济法律体系中的地位。“改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的监理，过去几十年计划体制下的短缺经济（卖方市场）不复存在，相对过剩的买方市场开始出现，同时那些在我们印象里只有资本主义社会才能出现的现象如失业、通货膨胀、贫富差距、生产过剩以及黄赌毒等也切实发生在了我们的身边，人民开始迷茫、也开始思考。”面对万象更新的社会，传统控制社会的方法已经很难适应社会发展的要求。中国人在探索梦寐以求的现代化的路径时，亦在寻求中国法制的现代化。传统法律理念与现代法制精神在碰撞与融合的过程中催生了一大批现代法律，官方通行的说法是立法走在快车道，逐步与国际接轨。任何民族都有其独特的文化背景和法制传统，或重民事或重刑法，早起社会中法律所体现的形式相对是单一的，古代摩奴法典、古罗马法、中国古代刑律等相对现代社会而言，法律几乎是没有分支的。现代社会当然需要现代性的法律，“法律的现代性，一方面意味着论文综述 对法律的传统性的历史否定和时代超越，这种否定和超越体现了法律发展过程的阶段性；另一方面，法律的现代性也内在地包含有对传统法律文化中某些积极因素的肯定和传承，这种肯定与传承反映了法律发展过程的历史连续性。”中国法制的现代化从清末明初发端，在民国时期，已经初步完成了现代法律与传统法律文化的整合，以六法为主干的法律体系已具现代法律的雏形。我国台湾学者林纪东认为：“二十世纪以后，因时事变迁之结果，有各种新型法规产生，举其要者言之，有以平均地权为目的之土地法规，以节制资本为目的之经济统治法规，以节制资本为目的之经济统治法规，以辅助老弱孤寡为目的之社会救济法规、以提高劳工地位之劳工法规等皆是。惟社会之崛起，虽为现代法律之主要现象，然究于公私法分类以为另开第三领域？由于尊重个人本位之法律，至尊重社会本位之法律，所谓社会法（或称社会立法）者，不外法律社会化最主要表现而已。” 社会法是在二十世纪中后期建立的现代法律制度，尤以德国为代表。中国大陆社会法立法起步于二十世纪八九十年代，社会法理论和实践尚处于萌芽状态，探讨社会法在中国市场经济法律体系中的地位有些仓促或鲁莽，但是，以法律科学化、严整化、理论化为目标的学者则不可能放却社会法在法律体系中地位的研究。事实上，逐步理清社会法在法律体系中的地位问题与澄清社会法调整的对象、社会法与相邻法律之间的关系等基本问题是相辅相成的。探讨社会法在法律体系中的地位有其必然的价值，同样，理清社会法在法律体系中的地位与重构法律体系也是相辅相成的。 二、社会法的基本原则 （一）需要理论支撑的社会法实践。 如同理论脱离实践意义，实践与理论的分离，即实践得不到理论的支撑是客观存在的。改革开放以来，中国法制建设的进程告诉人们，中国法制进程既不能是实践等待理论成熟，也不能是理论完全依赖实践，而是二者相互促进，相互成长。理论与实践到底谁应该走在前面是不应该，也是不可能完全有答案的。二十世纪八十年代以来，尤其是中国市场经济体制确立以来（1992年以来），立法进程的加快是中国法制建设最为明显的特征，上以百计的法律在该时期颁布和实施，可谓史无前例。在该时期，法律实践走在理论的前面是不足为怪的。 社会法实践走在理论的前面更具典型。改革开放以来，我国颁布了大量社会法法律、法规。目前，已经颁行的法律有：《妇女权益保护法》（1992）、《残疾人保障法》（1990）、《未成年人保护法》(1991)、《老年权益保护法》（1996）、《消费者权益保护法》（1993）；颁行的行政法规有《失业保险条例》（2000）、《城市居民最低生活保障条例》（1999）、《军人抚恤优待条例》（1988）。此外，各省、自治区、直辖市颁布了相当数量的社会法地方法规。在上述法律、法规制定、颁布和实施的过程中，鲜有社会法理论的引导，在借鉴国外经验立法时，上述法律、法规草案的起草、论证、修改都由不同的行政机构或社会团体进行操作，都从现实生活的最基本需求出发，或从部门及机构自身出发，类似社会法法律规范先天欠缺理性，或者欠缺操纵性。此外，社会法法律规范很少进行法律适用者的事业，进入司法程序救济当事人的权利。大多数情况下，法律的实施是在相关机构的推动下，从整体上维护当事人欠缺的权利，而对于如何维护个体利益，上述颁行的社会法法律、法规多数情况下是通过行政机构或社会团体的监督检查和其他行政行为维护当事人的权益。行政机构和社会团体的行政或准行政执法行为，一定程度上混淆了行政法与社会法界线，客观上造成了社会法进入司法程序的制度性障碍。简言之，社会法法律规范大多数欠缺司法程序性规范，当事人的权利被侵害之后不能直接寻求司法救济，而只能通过行政机构或社会团体申诉延长了当事人权利救济的路径。 （二）社会法理论水平的提升 刘险峰认为：“社会法实行社会本位，保护社会利益。”为弥补私法自治的不足，匡扶弱者，实现社会福利，也应当有体现社会法理念的指导思想，我们以“倾斜保护原则”来概括，意在强调对社会弱势群体的保护。 二十多年来，中国法学研究和法学教育取得了空前的进步，学术成长的路径大为缩短。从传统公法、传统私法到公法与私法的现代化，乃至公私法的融合，法学学术的成长功不可没。准确定位法律，构建科学的法律体系尤其重要。法律内部客观上存在着内在的有机性，所有的法律制度构建成为一个完整的法律体系。同样，法学研究也应具有其整体的有机性和协调性，法学研究不会，也不应该有太多的情绪偏见，二社尊崇学术规范和学术体系，将科学构造的更加合理。 中国社会所承载的是制度变迁带来的市场缺陷和市场功能性缺陷的双重压力，这种双重压力导致的社会安全体系构建比西方市场经济国家构建社会安全体系复杂。就市场保障体系而言，中国社会保障体系才刚刚建立，制度因欠缺法制保障而显脆弱。同时，社会法还需针对制度变迁带来的市场缺陷，解决弱势群体保障问题。此外，社会法不容忽视社会发展问题，不能说目前处于社会主义初级阶段而放弃对发展的保障。因此，中国社会法立法的内容包括弱势群体保护、公益事业发展、儿童和老年扶助、教育权利保障以及社会保障等。目前，弱势群体保护立法捷足先登，而社会保障和其他社会法立法没有实质性突破。 （三）自治原则的提出 首先规定了政府在相关法律中应当承担的职责，并且是以法律明文规定的形式确定了政府在相关法律关系中的有限介入权，为了保障社会的利益，防治个体侵害其利益需要政府通过法律、行政、经济、政策等手段介入社会与个体之间的关系中。其次规定了社会中间层可以组织行业协会、自助组织、工会等既承担制衡政府的功能，又承担整合个体的职能；既在一定成都市连接政府与个体，又在一定程度上缓冲个体与政府之间的利益冲突。可以归纳出社会中间层在上述法律关系中不仅享有意思自治的权利以实现成员权利而且需要承担受到个体与政府的自治权、介入权的制衡，在相关法律关系中秉承“有限自治原则”；再次规定了个体在法律关系中享有各种权利，享有一定程度的意思自治的权利，然而政府会积极地通过各种方式接入个体与社会层次的关系中，社会中间层的自治也会制约个体的自治权，因此可以归纳出个体在社会法律关系中秉承意思自治受到限制。 以事实为依据，以法律为准绳原则、公民在适用法律上一律平等原则、司法机关依法独立行使职权的原则、过错责任原则、专门机关与群众路线相结合原则、实事求是，有错必纠的原则。 结束语： 通过对社会法领域基本原则进行独立探索队社会法研究尽绵薄之力，然而社会法领域不仅需要有法域性原则（基本原则）的指导，更需要各部门法具体原则、立法技术上应遵循的立法原则、司法实践中应遵循的司法原则，这些原则需要更进一步研究。 参考文献及注释 1 竺效 “祖国大陆学者关于社会法语词之使用考”。《现代法学》。第26卷第4期 2004年8月 2董保华、朱晓喆、刘险峰。《社会法原论》 中国政法大学出版社 2001版 3 李宁 许爱花 刘挺 龚世俊 《社会法的本土化建构》 学林出版社 2008年版 致谢： 本学期生活即将结束，在这学习期间中我不仅学到了很多知识和技能，也增加了社会经历。让我不断的成长。感谢党校的所有帮助我的老师和同学，为我指点迷津，帮助我开拓思路，精心点拨、热诚鼓励。在论文即将完成之际，我的心情无法平静，从开始进入课题到论文的顺利完成，有多少可敬的同学、朋友给了我无言的帮助，在这里请接受我诚挚的谢意！ 最后，我向百忙之中抽时间对本文进行审阅，评议的各位老师表示感谢。 |
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