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文/唐梦沅 穆耸 中伦律师事务所 本文为作者向无讼阅读供稿 前言 2017年3月22日，教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国强制执行法体系研究”课题组历时近4年调研完成的《中国网络司法拍卖发展报告》公布，根据该报告，我国的司法拍卖模式在几年间已由传统的委托拍卖模式逐步转化为“自主网络拍卖”模式，并该等方式已为当事人节省佣金超过81亿元（截至2017年2月中旬）[1]。 正是考虑到网络司法拍卖降低拍卖成本、保障竞买效率等方面的优势[2]，在总结各地法院对网络司法拍卖试点的经验后，2016年8月2日，最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）（下称“《网拍新规》”），对网络司法拍卖相关程序进行了调整和统一。与此同时，2016年11月25日，最高人民法院公布了通过评审的网络司法拍卖服务提供者名单[3]，完成包括淘宝网、京东网在内的五家网站评审入库公示，确定其作为“官方”网络拍卖平台。 自2010年前后网络司法拍卖方式在各地开启试点，至2016年淘宝网、京东网等大型电商的正式“入库”，基于网络拍卖通道的便捷性与普及性特点，更多的房地产开发公司、投资公司、甚至上市公司开始将注意力聚集到司法拍卖中潜藏的大量优质、价廉的不动产及相关权利（如房屋所有权、土地使用权、林地使用权、海域使用权、采矿权等）、大型机器设备及专利等无形资产，据此，结合相关规定及我们的经验，我们将网络司法拍卖的流程及相关法律风险进行介绍与简析，为竞买人参与该等程序及为有意收购该类资产的投资方提供一些参考和帮助。 一、关于法院网络司法拍卖的程序 根据法律及司法解释的规定，在执行程序下，法院有权自行或委托拍卖机构通过拍卖、变卖等方式处置被执行人财产或涉案财产（包括动产、不动产及其他财产）（下称“拍卖财产”）。 此前，就司法拍卖、变卖程序适用的主要是《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）（下称“《法拍规定》”）及《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》（法释〔2011〕21号）。根据新实施的《网拍新规》[4]，自2017年起，司法拍卖活动大部分将采取网络司法拍卖的方式，且根据笔者的实践经验及了解，目前各地法院的司法拍卖工作，已基本采取网络司法拍卖方式，就此，我们对网络司法拍卖的基本程序介绍如下： 1.启动拍卖程序 被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，如被执行人未能履行法律文书确定的义务的，法院有权对其财产进行拍卖处置，申请执行人应从最高人民法院建立的全国性网络服务提供者名单库中选择或由人民法院指定网络服务提供者。[5] 2.对拍卖财产进行评估 法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估，但存在以下例外情形可以不经评估[6]： （1）财产价值较低； （2）价格依照通常方法容易确定的； （3）当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，法院应当准许。 3.对拍卖财产进行调查与情况公示 执行人员应对拍卖财产的权属情况、占有使用情况等进行必要的调查。并法院应在网络司法拍卖平台公示拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等，提示拍卖财产已知瑕疵和权利负担等信息，但拍卖财产仍应以实物现状为准。[7] 与《法拍规定》相比，《网拍新规》对于法院应当特别提示竞买人的事项进行了规定，该等规定既是对于法院提出的工作要求，亦是对于竞买人的特别提示，即竞买人需至少关注该等提示事项并对拍卖财产的情况进行初步判断。 4.拍卖公告[8] 拍卖动产的，应当在拍卖十五日前公告，就不动产或者其他财产权的拍卖，应当于拍卖三十日前进行公告，公告媒介包括新闻媒体、专业性报纸、网络司法拍卖平台等。 拍卖公告发布三日前，法院应当通知当事人和已知的优先购买权人。此外亦应通知担保物权人及其他优先权人。 5.设置本次拍卖保留价[9] 拍卖应当参照评估价（或参考市价）确定保留价（即起拍价），起拍价及其降价幅度、竞价增价幅度、保证金数额和优先购买权人竞买资格及其顺序等事项，均由法院依法组成合议庭评议确定。 （1）第一次拍卖时，保留价不得低于评估价或者市价的百分之七十； （2）如果出现流拍，再行拍卖时，保留价降价幅度不得超过前次保留价的百分之二十。 与《法拍规定》第八条规定的百分之八十的保留价比例相比，设定了更低的首次拍卖保留价，以促进拍卖成交。 6.缴纳保证金 竞买人应当在参加拍卖前以实名交纳保证金，取得竞买代码、参拍密码。保证金数额由人民法院在起拍价的百分之五至百分之二十范围内确定。[10] 与《法拍规定》相比，就保证金设置了百分之二十的上限。 7.竞价程序 竞价时间应不少于二十四个小时，竞价程序结束前五分钟内无人出价的，最后出价即为成交价。有出价的，竞价时间自该出价时点顺延五分钟。 如果有优先购买权人参与竞买的，可以与其他竞买人以相同的价格出价，如无更高出价的，拍卖财产由优先购买权人竞得。[11] 由于网络司法拍卖的特殊性，竞买人需提起注意，上述时间均应以网络司法拍卖平台服务系统的时间为准。 8.对流拍的处理 第一次拍卖流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖，拍卖动产的应当在拍卖七日前公告，拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。第二次拍卖流拍的，可以依法在同一网络司法拍卖平台变卖。[12] 与《法拍规定》三次流拍后变卖的规定相比，《网拍新规》允许经两次拍卖流拍即可进行变卖。 9.支付成交价款 拍卖成交后买受人应当按照拍卖公告确定的期限支付成交价款，保证金可用于充抵成交价款。[13] 10.送达成交裁定 网络司法拍卖平台将以买受人的真实身份自动生成确认书并公示，法院应在价款全部支付后十日内将拍卖成交裁定送达买受人。[14] 采取网络司法拍卖方式的，成交确认书会在网络司法拍卖平台上进行公示，且将以买受人的真实身份进行公示，并且，《网拍新规》增加规定，除法律、行政法规另有规定外，网络服务提供者对拍卖形成的电子数据，应当完整保存不少于十年，此举增强了司法拍卖程序的透明度，限制了法院内部人员徇私舞弊的空间。 11.移交拍卖财产并办理产权变更登记 除存在依法不能移交的情形外，在法院拍卖成交裁定送达后十五日内，法院应将拍卖财产移交买受人。就不动产而言，买受人可持法院生效法律文书申请办理不动产变更登记。[15] 二、竞买人及拟收购拍卖财产的投资方应当关注的重要法律风险及问题 （一）竞买人资格要求 根据《法拍规定》及《网拍新规》[16]，作为竞买人，应关注拍卖公告中对于竞买人资格的特殊提示（如就不动产而言，竞买人是否具备购房资格等），并事先确认是否具备取得拍卖财产的资质和条件，再决定是否参加司法拍卖活动，否则可能存在拍卖结果被撤销的风险。投资方亦应在收购拍卖财产前对上述情况进行核实。 并且，《网拍新规》亦明确“如委托他人代为竞买的，应当在竞价程序开始前经人民法院确认，并通知网络服务提供者”，且最终公示的成交确认书将会记载买受人的真实信息。因此，在程序上网络司法拍卖对于竞买人资格的要求较为严格与透明，需予以重视。 （二）拍卖财产的权属及现状情况 根据《物权法》第二十八条[17]、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第四百九十三条[18]的规定，在司法拍卖活动中，法院的裁定文书生效时买受人即取得拍卖财产的所有权，因此，这也是司法拍卖较为受关注的一项重要原因。 并且，法院亦有义务对“拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状”及“拍卖财产已知瑕疵和权利负担”进行提示与说明。但是，仍需特别注意的是，根据《网拍新规》第十五条[19]，法院如按照要求在“拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的”，其并不承担瑕疵担保责任，而根据我们的经验，企业往往因为忽略拍卖财产潜在的风险与问题而遭受损失。 因此，竞买人在参与竞买时至少应当关注拍卖财产的物理现状如何、与公告描述是否一致，是否存在对占有、使用财产造成障碍的情形，是否存在已经发生的或潜在的权属争议或其他争议纠纷？在实践中，法院并非律师，其在拍卖公告中的提示与说明并不会十分详尽及有针对性，对于竞买人及投资方而言，不仅应当关注拍卖财产的权属是否完整无瑕疵，仍应对其潜在的争议及可能对竞买人、投资方占有、使用该财产产生影响的事由提起重视。 （三）拍卖财产的重大法律瑕疵 虽然法院有义务对拍卖财产的法律风险进行披露，但其披露可能并非穷尽的、完全的，因此，竞买人在参与拍卖前，一定要主动对拍卖财产的情况进行核实，防止重大法律风险的发生。如在我们所接触的某两个拍卖项目中，某物业因有部分建筑面积的工程规划手续缺失，该部分物业存在被认定为违章建筑的风险；另一处物业由于其所占有的土地无法进行分割办证，且地上建筑工程建设手续及房屋所有权证缺失，导致虽然拍卖完成却无法过户，法院亦难以进行处理……因此，我们建议，竞买人在花费不菲的资金参与司法拍卖之前及投资方在决定收购该等资产前，需要聘请专业的法律、评估等机构对拍卖财产的重大法律瑕疵及价值误差进行基本的调查与测算，以防范可能的重大法律及商业风险。 （四）拍卖财产欠缴税费的情况 法律及司法解释中并没有明确规定拍卖财产欠缴税费的承担主体。但是，在实践操作中，由于被执行人已缺乏偿债能力，法院一般会要求竞买人承担拍卖财产之前欠缴的各类税费（我们所遇到的案件中法院均有该等要求），因此竞买人在参与竞买前、投资方在决定收购该等拍卖财产前应调查拍卖财产的税费欠缴及补缴情况，以对整体交易成本进行衡量。 （五）司法拍卖程序涉及的税费 根据《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》（国税函〔2005〕869号）[20]及《网拍新规》[21]的规定，我们理解，对于司法拍卖程序，应由负有缴纳税费义务的主体负责缴纳其应缴税费。但是，实践中仍有较多的拍卖程序要求由买受人承担涉及的一切税费，据此，我们建议，竞买人应就税费承担问题先行与执行法官取得联系进行沟通，以避免因对法律、法规及司法解释的理解差异导致对竞买成本估算出现偏差。 （六）拍卖财产的交接问题 在买受人竞得拍卖财产后，仍需要处理较多的交接事宜，包括办理与拍卖财产相关的权属变更手续，与实际占有、使用该拍卖财产的主体进行财产及相关证照、资料的交接，办理与拍卖财产相关的其他交接手续等（如不动产的水、电、气户名变更等）。 （七）拍卖财产上存在的担保物权及其他优先受偿权问题 在拍卖完成、担保物权实现后，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权即因此而消灭[22]。但是，由于各地实操习惯、流程不同，亦存在因拍卖财产上抵押权等担保物权登记未办理注销等原因对买受人的过户手续办理造成障碍的可能，就此，我们建议竞买人与法院执行人员沟通以由其协助办理、处理相关过户问题，投资人亦应对该等程序的进程与问题予以关注。 （八）关于拍卖财产是否会被执行回转的问题 根据《最高人民法院关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示复函》（（2001）执他字第22号）：“人民法院执行中依法采取的拍卖、变卖措施，是基于公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护，非因执行法院或其上级法院确认拍卖无效外，不宜执行回转”。虽然上述复函并非司法解释，但法院的司法判例中一般也支持上述观点。 因此，实际上除因拍卖程序本身问题（如根据《网拍规定》的规定，发生“竞买人与网络司法拍卖服务提供者之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益”或“买受人不具备法律、行政法规和司法解释规定的竞买资格”等情形的）导致其被撤销或被认定无效外，在买受人已支付对价取得拍卖财产的情况下，适用执行回转程序要求买受人返还财产的可能性较低。 结语 就我们的经验而言，参与司法拍卖亦需对拍卖财产的情况进行审慎的法律尽职调查，但其调查的方式、侧重点与传统的法律尽职调查有较多差异，并由于该等拍卖财产一般涉及较复杂的历史沿革，而被执行人可能并不配合调查，因此在很多情况下，将非常依赖于法律顾问的经验判断，故对此点需要特别予以关注。 此外，对于通过司法拍卖方式所取得拍卖财产的收购与投资，由于交易对方（如可能为司法拍卖竞买人）很可能也不清楚该等资产的历史沿革与潜在风险，因此需要收购方、投资人进行综合及专业的法律风险判断以及成本与价值评估。如投资人系国有企业，则还应对资产评估的方式、时点等结合交易计划予以审慎考虑。 注： [1]宋杰，“中国首部网络司法拍卖报告3月22日发布”，经济网，http：//www.ceweekly.cn/2017/0322/184983.shtml，2017年3月22日发布。 [2]人民法院报，十大司法政策之八《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，中国法院网，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/01/id/2509589.shtml，2017年1月8日发布。 [3]中华人民共和国最高人民法院，《最高人民法院关于司法拍卖网络服务提供者名单库的公告》，最高人民法院网，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-31541.html，2016年11月25日发布。 [4]《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）第二条“人民法院以拍卖方式处置财产的，应当采取网络司法拍卖方式，但法律、行政法规和司法解释规定必须通过其他途径处置，或者不宜采用网络拍卖方式处置的除外。”第三十八条“本规定自2017年1月1日起施行。施行前最高人民法院公布的司法解释和规范性文件与本规定不一致的，以本规定为准。” [5]《网拍新规》第四条“最高人民法院建立全国性网络服务提供者名单库…”第五条“网络服务提供者由申请执行人从名单库中选择；未选择或者多个申请执行人的选择不一致的，由人民法院指定。” [6]《法拍规定》第四条“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。” [7]《法拍规定》第十条“执行人员应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。” 《网拍新规》第十三条“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：…（五）拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等…”第十四条“实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台对下列事项予以特别提示：…（三）拍卖财产已知瑕疵和权利负担、（四）拍卖财产以实物现状为准，竞买人可以申请实地看样…” [8]《法拍规定》第十二条“拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的，应当准许，但该部分的公告费用由其自行承担。” 《网拍新规》第十二条“网络司法拍卖应当先期公告，拍卖公告除通过法定途径发布外，还应同时在网络司法拍卖平台发布。拍卖动产的，应当在拍卖十五日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的，应当在拍卖三十日前公告。” 《网拍新规》第十六条“网络司法拍卖的事项应当在拍卖公告发布三日前以书面或者其他能够确认收悉的合理方式，通知当事人、已知优先购买权人。权利人书面明确放弃权利的，可以不通知。无法通知的，应当在网络司法拍卖平台公示并说明无法通知的理由，公示满五日视为已经通知。” [9]《网拍新规》第十条“网络司法拍卖应当确定保留价，拍卖保留价即为起拍价。起拍价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并征询当事人意见。起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十。” 《网拍新规》第二十六条“网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍…再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十…” 《网拍新规》第二十七条“起拍价及其降价幅度、竞价增价幅度、保证金数额和优先购买权人竞买资格及其顺序等事项，应当由人民法院依法组成合议庭评议确定。” [10]《网拍新规》第十七条“保证金数额由人民法院在起拍价的百分之五至百分之二十范围内确定。竞买人应当在参加拍卖前以实名交纳保证金，未交纳的，不得参加竞买。申请执行人参加竞买的，可以不交保证金；但债权数额小于保证金数额的按差额部分交纳。” [11]《网拍新规》第二十条“网络司法拍卖从起拍价开始以递增出价方式竞价，增价幅度由人民法院确定。竞买人以低于起拍价出价的无效。网络司法拍卖的竞价时间应当不少于二十四小时。竞价程序结束前五分钟内无人出价的，最后出价即为成交价；有出价的，竞价时间自该出价时点顺延五分钟。竞买人的出价时间以进入网络司法拍卖平台服务系统的时间为准。” 《网拍新规》第二十一条“优先购买权人参与竞买的，可以与其他竞买人以相同的价格出价，没有更高出价的，拍卖财产由优先购买权人竞得。” [12]《网拍新规》第二十六条“网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖，拍卖动产的应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十。再次拍卖流拍的，可以依法在同一网络司法拍卖平台变卖。” [13]《网拍新规》第二十五条“拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限内将剩余价款交付人民法院指定账户。拍卖成交后二十四小时内，网络服务提供者应当将冻结的买受人交纳的保证金划入人民法院指定账户。” [14]《网拍规定》第二十二条“网络司法拍卖成交的，由网络司法拍卖平台以买受人的真实身份自动生成确认书并公示。拍卖财产所有权自拍卖成交裁定送达买受人时转移。” 《法拍规定》第二十三条“拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。” [15]《法拍规定》第三十条“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。” 《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部令〔2016〕第63号）第十九条“当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记。” [16]《法拍规定》第十五条“法律、行政法规对买受人的资格或者条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。” 《网拍新规》第三十一条“当事人、利害关系人提出异议请求撤销网络司法拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应当支持：…（四）买受人不具备法律、行政法规和司法解释规定的竞买资格的…” [17]《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。” [18]最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）第四百九十三条“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。” [19]《网拍新规》第十五条被执行人应当提供拍卖财产品质的有关资料和说明。人民法院已按本规定第十三条、第十四条的要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。 [20]《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》（国税函〔2005〕869号）“二、无论拍卖、变卖财产的行为是纳税人的自主行为，还是人民法院实施的强制执行活动，对拍卖、变卖财产的全部收入，纳税人均应依法申报缴纳税款。” [21]《网拍新规》第三十条“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。” [22]《法拍规定》第三十一条“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭…” 《物权法》第一百七十七条，“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。” |
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