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我国刑法中的紧急避险与被迫行为关系之多维检视

 余文唐 2017-09-07
行为人为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免受正在发生的危险,于不得已情况下而对另一合法权益实施的客观加害行为,为刑法上的紧急避险。我国刑法关于紧急避险的规定中,没有对危险的来源予以限制,因此,避险行为既可以针对自然的危险作出,也可以针对人为的危险实施。就人为的危险而言,则既可以是现实的危害行为,也可以是以实施危害行为为内容的威胁行为。于是,当某一危险来源于他人之犯罪威胁时,就避险人实施一定之危害行为的目的乃在于牺牲一利益以保全另一利益这一角度而言,这固然似乎具备紧急避险之特征;但就被胁迫人受胁迫而实施一定之危害行为这一角度而言,却又属于受强迫的行为。因此,紧急避险与受强迫的行为之间是何等关系?属于刑法理论上之关键问题。与此相应,对这一问题所持之理论观点又将直接影响对行为被迫而实施的加害行为应当作何处置之刑事立法与司法实务的态度。尤其在我国,紧急避险属于排险犯罪性之行为,而被迫的加害行为可见于《刑法》第28条之胁从犯规定,两者在刑法上之后果相去极远,更突显出紧急避险与被迫的行为之间的关系问题之重要性。

  在国外,被迫行为往往被确立为刑法上之独立范畴,而被迫行为与紧急避险之关系也相应有较深入之研究。而在我国,由于被迫行为并非刑法上之独立的理论范畴,因此关于紧急避险与被迫行为之间的关系问题仅见于少数有限的论著当中。如,有学者认为在大陆法系国家和我国,由于自然力量与人的行为均被视为紧急避险的威胁来源,所以被迫行为实则是紧急避险的应有之义,其阻却犯罪与否,关键在于其是否符合紧急避险的成立条件。{1}(P295—296)有的论著尽管没有单独就紧急避险与被迫行为的关系进行分析,但对被迫行为在我国刑事立法中的唯一法定类型——胁从犯与紧急避险的界限提出了标准:当行为人所受到的胁迫是一种正在发生直接威胁到国家、公共利益、本人或者他人人身权利、财产权利安全的危险,在此情况下,如果行为人为了保护较大的利益而被迫实施损害较小的利益的行为,应认定为紧急避险,而不能按胁从犯处理。{2}(P513)笔者认为,前述之观点在论证上未免失于粗简,其结论也值得斟酌。对此,本文拟从刑事立法、理论及司法实务等多维视角对紧急避险与被迫行为之关系问题加以探讨,并提出笔者的观点。

  一、刑事立法例的比较

  纵观世界各国,对于被迫行为与紧急避险的关系的立法例大致可以分为以下三类:

  1.统一立法例。该立法例视被迫行为为紧急避险之一种,且完全按紧急避险的规则来处理被迫行为,两者在构成要件、性质或法律后果上具有一致性。持这种立法例的国家主要是独联体国家。如,1996年《俄罗斯联邦刑法典》在第39条规定了紧急避险,另于第40条第2款规定,如果行为人尽管受到身体强制,但仍然有可能控制自己的行为,实现自己的意志,或者行为人仅仅是心理受到强制时,那么他对受法律保护的利益造成损害的,就应当按照第39条规定的紧急避险制度的规则来处理。{3}(P474—475)此外,1998年《哈萨克斯坦刑法典》也有着与《俄罗斯联邦刑法典》相近似的规定。《乌兹别克斯坦刑法典》中被迫行为的规定本身就是包含在紧急避险的条款之中的,因而也适用紧急避险合法性的标准处理。{3}(P475—476)

  2.区别立法例。该立法例视紧急避险与被迫行为为两个独立的范畴,其构成要件、性质或法律后果之间均有相当的差别。持这种立法例的国家主要包括法国、意大利、韩国和英美法系国家等。如,1992年通过的法国《新刑法典》在第122—7条和第122—2条分别对紧急避险与被迫行为作出规定,紧急避险属于“不负刑事责任的客观原因”,而精神受强制之被迫行为属于“不负刑事责任的主观原因”。{4}在意大利,1930年《刑法典》第54条分别以不同的条款对紧急避险和被迫行为作出规定:其中第54条第1款规定了紧急避险,而第3款则规定,该条第1款有关紧急避险的规定,“也适用于由他人的威胁而造成的紧急状态;但是,在那种情况下,被威胁人实施的行为由威胁他实施该行为的人负责”。{5](P262)可见,尽管被迫行为的范围是完全仿照紧急避险的条件来规定的,但是被迫行为与紧急避险在性质上存在显著差别。被迫行为由于在客观上具有明显的违法性,因此不属于正当化原因的范畴,而属于可原谅的原因。至于紧急避险,意大利学者则认为将之视为正当化的原因更为合理。{5}(P172、173、264)在韩国,现行《刑法》分别在第22条第1款和第12条对紧急避险与被迫行为作出规定,前者属于阻却违法的事由,后者则属于阻却责任的事由。而在英国和美国,紧急避险与胁迫都是独立的合法辩护理由,前者的危险源仅限于自然力量,后者的危险源则是人的行为。{6}(P82)、{7}(P156)

  3.折衷立法例。该立法例视被迫行为为紧急避险之一种,但其构成要件、性质或法律后果与其他国家一般意义上之紧急避险又有显著的差别。持这种立法例的国家是德国。在德国,紧急避险是指“只能够通过侵害他人的正当利益来避免要保全的正当利益所面临的现实危险的状态”。{8}(P423)其中包括了一般意义上的紧急避险与被迫行为。现行《德国刑法典》在第34条和第35条对此分别进行了规定:其中第34条规定的是合法化的紧急避险,这种紧急避险是一种正当化的事由,可以阻却行为的违法性;第35条规定的是阻却责任的紧急避险,这种紧急避险不能使避险行为合法化,却可以排除行为人的罪责,被迫行为属于此类紧急避险。

  从上面的比较不难发现,在有明确立法例的国家中,对紧急避险与被迫行为之间加以区别规定之立法例是主流,德国之折衷立法例对于这两者的关系虽然在形式上是统一的,但在实质上则仍属于区别的,而持统一立法例之国家则为少数。

  在我国,1997年修订后的《刑法典》于第21条对紧急避险作出了明确规定,而被迫行为则是由第28条关于胁从犯的规定加以调整,这种立法例在当今世界各国中虽然是绝无仅有的[1],但其对于紧急避险与被迫行为区别对待的态度是显而易见的,因此我国仍可归于区别立法例的国家之列。因此,笔者认为,前述将一定程度下的被迫行为视作紧急避险处理的观点不但缺乏我国立法之支持,也不符合现行各国之立法主流。

  二、刑事理论的分析

  (一)理论视角一:理论基础与行为性质

  如何认识紧急避险与被迫行为之间的关系,更为关键的是应当准确分析其存在的理论基础并界定行为的性质,唯其如此,我们才能从本质上把握这两者的关系,而且也可对其相应观点合理与否作出正确评判。

  1.关于紧急避险的理论基础及其性质之分析

  关于紧急避险的正当化基础,不同法系国家之理论上有诸多学说,现摘其要者简述如下:

  在大陆法系国家如德国、日本等,关于紧急避险之性质主要有以下三种观点[2]:一是阻却违法一元说。此说主张紧急避险对保全法秩序是必要的,为法所容许,属于阻却违法事由。其下又可细分为若干观点,在此不赘。二是阻却责任一元说。此说主张紧急避险行为侵害了法益,属于具备构成要件符合性、违法性之行为,但是由于行为人缺乏作出适法行为的期待可能性,从而排除其责任。三是二分说。此说主张将紧急避险视不同情形解释为阻却违法性事由与阻却责任事由。其下,又可细分为以阻却违法性为原则之二分说和以阻却责任为原则之二分说,在此不赘。而在英美法系国家,关于紧急避险之性质主要有两种观点:一是两害择一说。如在美国刑法中,紧急避险是因为自然力量使人们处于违反或遵守刑法条文均可能造成的两种损害之中,当前者之害小于后者时,基于有利于社会之政策考虑而认可紧急避险为合法辩护理由。{1}(P84)二是必要行为说。此说认为,人在自己的法益遇到危难的紧急时刻,既然有作出行为之必要,法律就不应当干涉,这就是紧急避险的免责理由。{1}(P317)如英国《1992年刑法典草案》第27条规定:行为人为使自己或他人免遭死亡或重伤害之迫切的危难而实施某行为,根据当时情况又不能合理地期待行为人实施除此之外的行为时,可成为抗辩事由。{9}

  尽管国外关于紧急避险正当化之理论根据的观点纷纭,但就本质上而言,有力的观点不外二者:一为基于法益衡量之观点,也可称为利益优越原则。此观点之实质乃基于功利主义考量,在法益冲突处于无可避免之际,经利益衡量后,对选择较优之利益予以保护的避险行为确认为于社会有益,故阻却违法。大陆法系国家之阻却违法一元说、英美国家之两害择一说、我国之有益社会说等观点,无不可归类于此观点之下。二为基于期待可能性之观点。此观点之实质乃着眼于对人性之弱点考量,在行为人处于无可避免之危难时,不能期待其自我牺牲而不转嫁危难,故因缺乏期待可能性而阻却责任。大陆法系国家之阻却责任一元说、英美国家之必要行为说等观点,无不可归类于此观点之下。而大陆法系国家之二分说,也不过对上述两种观点之折衷而己,在理论根基上始终未脱离此二者之影响。

  笔者认为,紧急避险之正当化根据应基于法益衡量而非期待可能性。从根本上而言,违法性之实质是法益侵害,基于法益衡量的观点认为紧急避险能够最大限度地将法秩序所受之损害减低,所以于社会有益并具有合法性,这是合理的。而基于期待可能性的观点则认为避险行为将危难转嫁他人,对他人造成法益损害,具有违法性。显然,这是仅站于受转嫁危难之第三人立场对法益侵害进行解释,未免陷于偏颇。法秩序之目的在于保护社会整体利益,增进各社会成员的福利。因此,转嫁危难的行为在第三人之立场固然使其利益暂时受到限制,但就法秩序而言,则不过是分散风险、降低损失之必要。从逻辑上而言,第三人作为社会成员也是最终的受益者:一方面,第三人因受转嫁之危难而暂时遭受之损失最终会得到自转嫁危难人或社会的补偿;另一方面,社会风险总难避免,设想事过境迁,当他日第三人遭遇危难之时,也将会因此而受益。所以,承认紧急避险在某种程度上而言,不过是法秩序期望于全社会整体成员中合理而公平地分散风险,将损失降至最低之目的,这与社会保险实有相同之旨趣,所区别者仅在于社会保险增加了商业社会之操作技术而已。所以,“最能说明违法性阻却事由的本质的是法益衡量说,即侵害法益的行为是否救济了另一更高价值的法益成为判断是否阻却违法性的标准”。{10}(P213)此外,期待可能性也无法说明所有的紧急避险行为。如,当行为人为使与自己无关之第三人的利益而实施避险行为时,则不能说行为人缺乏期待可能性,这也显示出基于期待可能性的观点在理论立场上难以贯彻始终。

  因此,以法益衡量原则作为紧急避险正当化之理论根据显然要比期待可能性原理更具有说服力。至于二分说,表面上有一定之合理性,但同样存在期待可能性观点在理论立场无法贯通一致的不足。作为例外的是《德国刑法典》的规定。《德国刑法典》第34条规定之正当的紧急避险,明确要求冲突之法益间存在明显的优越性为避险行为之合法性条件;而第35条规定之免责的紧急避险,不但取消了法益衡量之条件,增加了具有期待可能性作为排除适用本条之限制条件,而且更增加了受危险威胁之主体范围条件限制——只能为了“避免自己、亲属或者其他亲近的人”的危险作出避险行为。正是由于这一主体条件的限制,《德国刑法典》第35条规定的免责的紧急避险之依据就可以用期待可能性理论圆满加以解释。所以,经修正后的二分说在德国因有立法上之依据而具有相当的合理性。但在缺乏相关立法例之其他国家,二分说难以被认可为有说服力之观点。

  在我国,通说只承认以损害较小利益保全较大利益的行为为紧急避险,{11}(P240—241)因此属于以法益衡量之优越利益原则为依据而视紧急避险行为排除犯罪性之一元观点。近来,刑法学界有学者对通说提出质疑,并主张应将阻却责任或可宽有理由作为紧急避险之理论根基,而其中,缺乏期待可能性尤为根本。{12}笔者认为,这种主张是值得商榷的。

  2.关于被迫行为的理论基础及性质之分析关于被迫行为的理论基础及行为性质,国外主要存在以下两种观点:

  一是阻却责任事由说。此观点认为被迫行为属于行为人在受强制之状态下所实施的,因缺乏期待可能性而违法但可以免责的事由。持此观点者主要包括前述采区别立法例的法国、韩国等国家,而日本的通说也持此说。德国立法上虽然认为被迫行为属紧急避险之一种,但因其对紧急避险行为采取的是二分说主张,故被迫行为也仅为阻却责任之紧急避险。至于英美国家,虽然我国学者多认为被迫行为与紧急避险之区别仅在危险源之不同,就其实质上仍具有同质性。{1}(P295){6}(P84)但在英美国家也有学者指出被迫行为应从被胁迫人之主观意志而非客观的法益衡量中寻找依据:胁迫作为辩护理由的依据是被告人的意志被威胁所压倒——“紧迫的死亡或严重的身体伤害的暴力威胁影响是如此之大,以致于压倒了人类反抗的一般力量,这种情况将被作为否则可能构成刑事犯罪的正当理由。”{13}(P266)

  二是紧急避险类型说。此观点认为被迫行为不过是基于法益衡量原则的紧急避险行为之一种,如独联体国家以及我国台湾地区。

  笔者认为,应以基于期待可能性之阻却责任事由说作为被迫行为之理论根据更为合理。从法益侵害之违法性本质而言,被迫行为则与紧急避险有着显著的差别。于被胁迫者之立场,在符合利益衡量之情形下,被迫行为确能减少其利益的不必要损失;但于法秩序之整体立场,被迫行为始终不过为胁迫者遂行犯意之工具,其法益侵害性是显而易见的。如果将被迫行为视为紧急避险之合法行为,则岂非法秩序一方面鼓励被胁迫人向暴力屈服并胁从于犯罪人,另一方面又严格苛求受害者忍受不法之侵害而不得实施对抗行为?这显然是不合理的。因此,与其说被迫行为是合法的,不如说被迫行为只是基于人性之弱点例外认可被胁迫人在精神受到难以抗拒之强制情况下,因缺乏期待可能性而得以免责。只有这样,才能够于法秩序之维护公平正义与体恤人性之间求得适当的平衡。

  3.小结

  紧急避险是基于法益衡量原则的合法行为,被迫行为是基于缺乏期待可能性之违法但可免责的行为。两者无论从理论基础还是行为性质上都存在较显著区别,应为刑法上各自独立的范畴。因此,被迫行为即使符合法益衡量原则,也缺乏将之作为紧急避险处理之理论依据。

  (二)理论视角二:犯罪构成理论体系

  虽然,在坚持紧急避险的阻却违法一元说的前提下,紧急避险与被迫行为之间应为相互独立之范畴,但是如果像德国那样对紧急避险之二分说作合理修正,则紧急避险与被迫行为之间仍存在交叉重合之理论可能性。那么,究竟何者更适合我国之刑事立法及理论?特别是后者能否为我们所借鉴,并重新整合紧急避险与被迫行为之关系呢?对此,笔者认为应结合犯罪构成理论体系来进行考察。

  众所周知,大陆法系国家采取的是一种“递进排除式”的犯罪构成理论体系,即认为犯罪的成立条件由“构成要件该当性”、“违法性”、“有责性”三部分组成,对某一行为是否成立犯罪的判断也应分为三个先后有序的层次依次排除进行。在这种犯罪构成理论体系下,各要件之间一方面因在评价阶段上依次递进,而呈现明显的序列性和纵向贯穿性,在另一方面又因其分别具有各自的评价内容,可以不依赖于其他要件而单独存在,独特地发挥其评价功能。{14}(P45—47)因此,某一行为会因其所处之评价阶段及所具备之要件多少而体现不同之法律性格,并对司法实务之处理产生现实影响。如,不具备构成要件该当性之民法上行为、具备构成要件该当性但不具备违法与有责性之正当防卫、具备构成要件该当性与违法性而缺乏有责性之无刑事责任能力人的侵害行为,尽管都不成立犯罪,但其刑事法律性格及刑事司法上之对待态度却有显著差异。同时,基于这样一种犯罪构成理论体系,把原本具有不同性质及意义之各概念,根据一定之标准将其中某一方面的共同特征抽象出来,整合于一个大的概念范畴之下,在理论上而言是可能的。这样的例子在大陆法系犯罪构成理论中并不鲜见。如,关于事实的错误,既包括构成要件的事实错误,也包括违法性的事实(或违法阻却事由的事实)的错误,还包括期待可能性的事实的错误。{15}(P9)又如,关于故意在犯罪论体系中的地位问题,有学说主张故意有两面性,包括作为主观的构成要件要素的故意与作为责任要素的故意,{16}(P231)等等。

  质言之,由于大陆法系国家犯罪构成理论体系所具有之纵向立体性,在该体系下之概念范畴往往能够获得更具弹性之内涵,并在外延上具备更宽广之包容度。前述关于紧急避险本质之二分说,也属一例。正当化的紧急避险与免责的紧急避险,在理论基础上前者为法益衡量论,后者为期待可能性理论;在性质上,前者于违法性阶段评价为合法化事由,后者于有责性阶段评价为免责事由。这两者本属理论品格及实践意义上之不同概念,但基于相互间均拥有“行为人行为时处于紧迫状态”之共通性,理论上乃以紧急避险之一大概念加以整合。正是采纳了这种以自身犯罪构成理论体系为基础的紧急避险行为二分说[3],德国刑法典才能够将以期待可能性为基础、作为阻却责任事由之被迫行为纳入免责的紧急避险范畴,并作为紧急避险这一大概念之下位概念。

  反观承继于前苏联刑事法学之独联体国家及我国,采取的是一种与大陆法系国家截然相异的“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。在这种犯罪构成理论体系中,犯罪的成立要件由“犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件”四个部分组成。在评价行为是否成立犯罪的方法论上,这种犯罪构成理论体系强调对各要件同时进行整体性评价,某一行为只有同时满足犯罪成立的四个方面要件,才构成犯罪,这充分体现出各要件的同时性和横向联系性。{14}(P44)应该说,这两种犯罪构成理论体系之间各有优劣,但是,基于我国这种齐合填充式的犯罪构成理论体系,某一行为只存在是否成立犯罪之区别,而对于不成立犯罪之行为,如前述之民法行为、正当防卫及无刑事责任能力人之侵害行为之间,则并不存在因评价阶段之不同而在刑事法律性格及刑事司法实践中有所差别。而同时,由于我国的犯罪构成理论体系呈现的是横向平面型而非纵向立体型的特征,因此,我国的刑事概念范畴并不像大陆法系国家犯罪构成理论体系下的概念范畴那样,具备相当的弹性,并足以把基于要件评价阶段之不同而形成之异质概念予以整合。所以,在我国,紧急避险的法律性质是单一的,那就是排除犯罪性的合法行为,而不可能再细分为正当化的紧急避险与免责的紧急避险。

  从犯罪构成理论体系的视角出发,德国刑法典将被迫行为作为紧急避险之下位概念而归属于免责的紧急避险范畴的立法例,必须奠基于大陆法系之犯罪构成理论体系之上,显然无法为我国所借鉴。因此,对紧急避险之本质在我国只能持阻却违法之一元说观点,并无二分之可能,则与之在理论依据与法律品格上存在显著差异的被迫行为也就缺乏交叉重合的基础。

  三、刑事司法的思考

  正确界定紧急避险与被迫行为之间的关系,不仅属于刑事立法或理论上之关键问题,并且也将对刑事司法产生直接的影响。具体而言,以下一些实务问题需要重点考虑的。

  (一)关于被迫行为与避险过当的关系问题。如果把紧急避险与被迫行为之间定位为交叉重合关系,并将符合法益衡量原则的受强迫行为列入紧急避险范畴,则意味着不符合法益衡量原则的受强迫行为——即我国《刑法典》第28条规定的胁从犯,就应当是避险过当。然而,第一,在主观罪过方面,由于避险人之目的是避免危险,因此避险过当的主观罪过“主要是出于过失,也可能是出于间接故意,但不存在直接故意”。{17}(P806)但对于胁从犯而言,其主观罪过只能是故意,而且往往是直接故意。两者间存在明显差别。第二,在客观方面,与主观上的过失或间接故意罪过形态相对应的是,避险过当以超过必要限度造成不应有的损害为要件,但胁从犯不以危害结果的产生为必要,未遂同样可以成立。那么,当行为人所受威胁之法益低于其所侵害之法益,然而该侵害行为又因客观障碍未遂时,按紧急避险之观点则因未造成损害而不属于避险过当,按胁从犯之观点则应负未遂之责任,这也显然存在矛盾。

  (二)关于对被迫行为是否可以正当防卫的问题。如果允许把符合法益衡量原则的被迫行为列入紧急避险范畴,则会排除了受害人在该种情形下对被迫行为人实施正当防卫之前提。然而,如前所述,被迫行为是迫于胁迫人之压力所作出的,是胁迫人遂行犯意之工具,如果排除受害者之正当防卫权,则不窗于宣示:法秩序不但鼓励受胁迫者屈服于胁迫,而且也要求受害者忍受不法侵害,此外还告诉罪犯:假他人之手代劳更容易遂行犯罪之目的。显然,这是不合理的。因此,笔者认为,无论被迫行为是否符合法益衡量原则,都应认定其属客观上违法的行为而允许受害者进行正当防卫。

  (三)关于被迫行为之法益侵害结果的责任承担问题。对于紧急避险而言,由于避险行为之合法性而不产生刑事责任之后果。如,甲要杀害乙,乙在躲避过程中不慎对丙的价值不菲的财物造成较严重的毁损。甲对于乙避险的损害后果并不承担故意毁坏他人财物的刑事责任,而只承担民法上之赔偿责任。但是,在被迫行为中,由于被迫行为之法益侵害结果是胁迫人之犯罪目的,因此,胁迫人当然地需要对之承担刑事责任。如,甲威胁伤害乙去毁损丙的财物,甲应当承担故意毁坏他人财物的刑事责任。如果站于被迫人的角度而将符合法益衡量原则的被迫行为视为紧急避险行为,则在该种情形下将排除胁迫者对被迫行为之法益侵害结果承担刑事责任,这显然是不合理的。

  (四)关于法益衡量之必要性问题。司法实务中,审查被迫行为是否以法益衡量为必要条件将视理论上对被迫行为之性质所持的态度来决定。如果以期待可能性为被迫行为之根据,则法益衡量只是具体情势下考察期待可能性的重要而非必要的因素。但如果坚持被迫行为之紧急避险类型说,则在司法实务上必要求将法益衡量视为被迫行为成立之必要条件,并将不符合法益衡量原则而又缺乏期待可能性的被迫行为予以归责。例如,甲用枪顶着铁道员乙,让乙扳动铁轨使火车倾覆,否则威胁要杀死乙。乙被迫扳动了铁轨,结果火车倾覆造成车上人员伤亡。显然,乙在受强制的情况下缺乏作出适法行为的期待可能性,但其行为又并不符合法益衡量原则,则法益衡量是否必要对于应否对乙进行刑事归责将具有决定性影响。

  笔者认为,基于规范责任论,犯罪是行为人违反法律规范的行为。而规范之发生作用,不但需要被规范之个人具有足以了解该规范之规范意识,而且要视该个人在具体情势下有无实践规范之可能性。如果依照具体情势不能期待行为人作出适法行为的意思决定,则缺乏对其违反规范行为进行归责之意义,这就是期待可能性理论之核心。期待可能性与刑罚的目的是遥相呼应的。刑罚之目的在于预防犯罪,缺乏期待可能性也就说明刑罚之不必要,因为刑罚并不能使行为人在再次处于缺乏期待可能性之情势下作出适法行为。就上例而言,乙的被迫行为尽管并不符合社会的道德观念,但却体现了一个具有正常理智的人求生的自然本性,对这种被迫行为进行非法责难并不具备充分的基础。从刑罚之目的角度而言,我们究竟是否认为应将像乙这样的人加以淘汰以有效地防卫社会,还是期待乙经过刑罚教育改造后、再次面临相同选择时就会作出自我牺牲的决定?如果说答案是不确定的话,那么这种刑事责任的正当性与必要性是值得怀疑的。因此,在刑事司法实务中,应以期待可能性作为审查被迫行为之核心,法益衡量并非必要。综上所述,经从刑事立法、理论基础及司法实务之多维视角检视,笔者认为:被迫行为应作为区别于紧急避险之刑法上独立的理论范畴,其核心在于期待可能性理论而非法益衡量原则。应当依据期待可能性理论去建构被迫行为的理论基础、定位被迫行为的法律性质、确定被迫行为的成立条件并决定对相关实务问题的处理态度。相应地,人为的强迫并不能成为紧急避险之危险源,符合法益衡量原则的被迫行为也并不成立紧急避险。

  (本文责任编辑 付玉明)

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