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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。
第五节 工程结算标准和工程量问题
1.合同价款低于成本价的，合同无效。“成本价”如何认定，是按照企业成本价、财务成本还是项目标底，或是其他标准？
对是否低于成本报价的异议，评标委员会可以参照建设行政主管部门发布的计价办法和有关规定进行评审。
《招标投标法》第33条的规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标
合同价款低于成本价的，这个成本价怎么认定，是按照企业的成本价还是企业财务成本价，或者是其他标准？认定合同价低于成本价是怎样的规则？
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部第107号令）第3条，建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。工程发包承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第10条规定：对是否低于成本报价的异议，评标委员会可以参照建设行政主管部门发布的计价办法和有关规定进行评审。
建设工程的工程成本由下列费用构成：直接工程费、间接费、利润、税金等。其中工程直接成本由工程的人工、材料和施工机械使用费、其他直接费、现场经费等组成。间接费、利润和税金属于间接成本。对是否低于成本报价的异议，评标委员会可以参照建设行政主管部门发布的计价办法和有关规定进行评审。
2.合同因低于成本价认定无效时如何结算，是仍按照合同约定结算还是应当按照成本价结算？
⑴我们认为：合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，只要工程验收合格的，按照合同约定结算。
⑵相关规定
《最高法院施工合同解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《江苏高院施工合同意见》第7条规定：经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。
3.当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，如何认定“发包人答复”？
《最高法院施工合同解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，适用该条规定的前提是，发包人在约定期限内“不予答复”。
从字面上理解，只要发包人在约定期限内予以“答复”了，就不应“视为认可竣工结算文件”。除非发包人在“答复”中明确承认或认可承包人提交的竣工结算文件。故在发包人表示不同意承包人送审送价的情况下，无论其是否对竣工结算文件提出了具体意见，均可认定为发包人已经进行答复。
4.固定单价合同，遇到人工、材料价格大幅上涨时，是否可以调整，如何调整？
我们认为：固定单价合同遇到人工材料价格涨价是否可以调整取决于两个因素，即是否属于合同约定的可调因素，涨价是否属于情势变迁。
⑴合同可以事先约定合同价格包括的风险范围是否包括材料价格的市场变动风险。如果合同已经明确约定人工、材料价格一切涨价风险由承包人承担。那么，合同造价就不应当调整
⑵如果施工期间出现非正常的市场价格波动，且属于双方签约时无法预料的情况，继续履行原合同价格对导致对承包方不利。这是承包人可以主张情势变迁，要求变更合同价格。2003年金华市建设主管部门为了应对钢材水泥的非正常涨价，出台了指导性文件，涨价在5%以内的由承包人承担，涨价超过5%的部分由双方协商解决。这为双方变更合同价格提供了政策支持。但是招投标工程不得擅自使用情势变更原则。因为招投标工程通过竞争性投标排斥了其他投标人，不能单纯从成本上来计算这个利益。
5.总价包干合同解除时，如何结算工程款？固定总价包括范围有争议时如何处理？对于增加或减少工程量的结算如何处理？
⑴总价包干总价包干合同解除时，如何结算工程款？
建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。建设部、财政部《建设工程价款结算暂行办法》第8条的规定，固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式。
关于固定总价情况下合同解除如何结算工程款，法律并无明确规定。
我们认为可以分成两种情况区别对待：
①全部完工，按总价结算。《最高法院施工合同解释》第22条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，即“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。”
②部分完工，具体情况具体分析。
施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价结合已完工程工程量，据实结算工程价款；
施工合同约定按固定总价结算，则工程量的完成比例予以计算，即按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。
⑵固定总价包括范围有争议时，如何处理？
固定总价合同，是发包人最喜爱的一种承包方式。俗称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指这种价款一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。
我们认为，固定总价包括范围的争议其实就是合同承包范围的争议。合同承包范围内的工程量已经被固定，合同承包范围以外的工程量可以追加工程款。对于固定总价包括范围有争议的，有约定按照约定，没有约定按照合同法履行规则执行。
首先，有约定按照约定。建设工程施工合同专用条款23.2中可以明确风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法。
如果没有约定，则按照应根据公平合理原则结合《合同法履行规则》处理。《合同法》第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：。…(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(六)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。…《合同法》第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”
⑶对于增加或减少工程量的结算如何处理？
双方对可能发生的工程量增加情形及计价方式有明确约定的，从约定。如未明确约定，且双方对增减工程量事实的意见不一致，则应由提出增减主张的一方当事人就工程量是否存在增减承担举证责任或申请鉴定，否则承担举证不能的法律后果。如提出增减主张的一方当事人要求对整个工程造价进行鉴定，则不予支持。
当事人要求按照实结算增减工程量，应根据公平合理原则处理。鉴定标准一般可以结合实际参照原工程预算所采用的定额标准。
总价包干合同解除时，如何结算工程款？固定总价包括范围有争议时如何处理？对于增加或减少工程量的结算如何处理？
《广东高院施工合同意见》）第5条规定：五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。
《北京高院施工合同解答》第13条规定：固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？
建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发[2006]37号）（以下简称《广东高院施工合同意见》）第1条规定：当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。
6.承发包双方在造价结算过程中有争议，承包人要求发包人先行支付无争议部分工程款是否应当支持？
我们认为，承包人有权要求发包人先行支付无争议的工程款。我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。”该条款阐述了建设工程合同双方当事人的基本权利义务，也明确指出了工程发、承包双方签订并履行合同的最终目的。
在承包人向发包人提交竣工结算报告和结算资料后，按照合同约定或法律规定，发包人通常应在30日至90日内审核完毕。然而，发包人往往会拖延工程结算，拖延审核结算就意味着几乎无利息的拖延支付结算款，这是对承包商应得利益的无偿占用。所以，对于无争议部分工程款可以先行支付。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定：工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。
所以，从时间节点上来说，结算是发生在工程竣工验收合格后，这就给承包人主张无争议部分工程款提供了基础条件，且承、发包人对结算价款的有争议部分和无争议部分，也就是说对于有争议无争议的部分是能够区分开的，《最高法院施工合同解释》第19条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”；第23条的规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，据此，双方仅对有争议部分进行鉴定即可。所以，我们认为双方在结算时已对无争议部分达成合意的，承包人可以要求先行支付无争议部分，对于发包人以结算未最终确定为理由，拒绝支付无争议部分工程款的，应当承担违约责任。
7.合同约定了发包人对承包人竣工结算文件的审核期限及违约责任，发包人在约定的审核期限之内主张承包人送审资料不全的，审核期限是否以资料齐全之日重新起算；发包人超过约定期限主张资料不全的，可否直接认定发包人违约；
该条款所涉及问题是对《最高法院施工合同解释》第20条的补充。《最高法院施工合同解释》第20条规定，”当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”通俗说，“逾期审价视为认可送审价”。该条款执行对于减少发包人恶意拖延审价现象有着重要积极意义。但实践中，该条款并无法有效执行，上有政策下有对策。房产公司也可能见招拆招。房产公司会想，既然合同约定开发商应当在30天内审价完毕或答复，那么我就在第29天来一个乱答复。一下子说承包人没有提供施工合同无法审价（而施工合同是发包人本身就持有的），一下又说只看到竣工图纸的复印件，没看到竣工图纸原件等等。当然也有可能确实承包人提供资料不齐导致发包人无法及时审价。所以我们有必要分析结算资料的完整性和发包人审核期的关系。
⑴发包人在约定的审核期限之内主张承包人送审资料不全的，审核期限是否以资料齐全之日重新起算？
我们认为：发包人的审核期应当从承包人补齐送审资料之日起算。其中所补寄送审资料范围有约定按照约定，没有约定应当以“发包人不持有且直接影响到审核”为原则。
若承包人虽提交了竣工结算报告但未能提供完整的竣工结算资料且该资料发包人不持有并直接影响审核的，发包人已要求补齐资料的，审核期限应自承包人补齐资料之日起计算。并且不能视为承包人竣工结算报告上的工程造价已被发包人认可。
《绍兴市中级人民法院民事审判庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第12条对该问题作出了分析处理。
若承包人未提供完整的竣工结算资料且该资料发包人不持有并直接影响审核正常进行的，发包人在约定的审核期限内要求补充资料的，审核期限应从承包人补充资料之日起计算。承包人竣工结算报告上的工程造价不能视为已被发包人认可。
⑵发包人超过约定期限主张资料补齐，是否可以直接认定发包人违约？
我们认为：即便是承包人资料不完整，只要发包人没有及时提出就可以直接认定发包人违约。如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2006年8月27日）第19条规定：“当事人约定发包人审核结算的期限，审核期限届满后，发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的，不予支持。发包人应承担违约责任。”但是涉及到国家财政项目或重点项目，不能单纯依照双方约定方法确定造价，应当按照财政审计程序处理。
8.什么是完整决算
所谓完整决算资料是能够计算出承包人送审价的全部资料。具体应当由双方在合同中约定并列为工程施工合同的附件。
所列清单一般应掌握为能够大概计算出筑商递交的送审价。包括但不限于下列资料：①招标、投标文件、中标通知书。②建设工程施工合同、装饰工程合同、各专业工程分包合同、劳务分包合同、补充合同、租赁合同、由建筑商签订的主要建筑材料、建筑购配件、设备购销合同等，上述各类合同必须能够显示是与本工程项目有关联。③图纸会审记录、施工组织设计、隐蔽工程验收记录、工程竣工图纸。发包商明确建筑商需要递交的竣工图纸套数，并加盖竣工图章。若竣工图纸上未加盖竣工图章，将视为资料不齐，发包商有权拒绝签收。④能够反映工程量增减的现场签证单、技术核定单、工作联系单、设计变更单、双方确认的钢筋翻样单、备忘录、工程洽谈记录、工程检验记录、双方往来函件及经过双方确认的会议纪要、电报、电传等。但上述材料必须有发包商的印章或建设工程施工合同中发包商指定的工地代表签字，若遇设计变更的，该需要加盖设计单位的公章，有监理单位的盖章或发包商的其他人员签字均不能作为结算工程价款的依据。⑤工程结算书。工程结算书上必须加盖建筑商的公章及预算人员的签章，并且附有预算人员的资格证书复印件。否则，该份工程结算书将不具有任何效力，发包商有权拒绝签收。⑥其他由建筑商代付的凭证。例如：由建筑商代付的水电费凭证、建筑商采购的建筑材料款凭证等。
9.非强制招投标项目，应主管部门要求或双方当事人自愿进行了招投标程序，双方又另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，如何结算工程款？
我们认为应按另行签订的合同结算工程款。
《最高法院施工合同解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据解释规定应以备案合同结算工程款，该解释适用的范围是经过政府有关招投标管理部门的公开招标和邀请招标，也就是说私下自行招标订立建设工程施工合同的，无论采用何种所谓的招投标形式，但由于不需要经过政府部门监督管理，不能做到《招标投标法》第五条规定的公开、公正、公平的基本原则，故不能适用《招标投标法》，自然也就不适用《最高法院施工合同解释》第21条，应该适用《合同法》的相关规定。
《合同法》规定同一内容先后签订的合同约定不一致的，以后签订的合同为准，当事人应履行后签订的合同约定的内容。故应按另行签订的合同结算工程款。
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