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实务 | 国际工程建设法律风险防范

 窦律师 2017-09-13

本文从不同地区存在的风险类型、风险归责于谁、如何防范等各个方面,详细阐述了国际工程建设法律风险防范的注意事项。


导读:本文摘录自北京海外君合工程咨询有限公司董事长崔军3月5日在2017上海国际仲裁论坛上的发言



发言人:北京海外君合工程咨询有限公司董事长 崔军


大家都知道,我们中国企业——特别是建筑企业——走出国门不是今天的事情,是从1979年开始的。当时中央政府批准了四家企业作为第一批通过国际工程公开招投标进入国际工程市场的企业。我们走出去到今天已经有38年了。从去年的统计数据可以看出我们的总体规模,新签合同额2440亿美元,营业额1590亿美元。这是我们中国人三十多年在海外一百多万人的工程管理人员、工人、劳务共同取得的。当然这只是统计数据,这个统计数据的光鲜的背后仍暗藏着一些风险。

那么第一个问题就是风险在什么地方。昨天我刚刚从埃塞俄比亚坐飞机过来,在埃塞俄比亚处理的问题和我们今天的主题密切相关。今年2月8号、2月26号,埃塞俄比亚南方洲发生了当地部落枪杀我们工人的事件,死亡2人。在事件没有处理完毕的情况下,3月6号当地部落人员又进入我们的营地,把我们一个埃塞俄比亚的工人开枪打死了。本次事件在国内外引起极大的反响,中国方面商务部、外交部、公安部、国安以及国资委全面介入,驻埃塞俄比亚的中国使馆昨天召开中资企业安全工作会议。这只是我们所面对的风险当中的一部分,风险还涉及到其他更广的方面。

这些风险我这儿做了一个简单的图表加以汇总,这里面是几个地区的风险状况。第一个,黄色的是南亚,包括尼泊尔、孟加拉、印度;蓝色的是巴西;浅粉色是波兰、俄罗斯等;绿色的部分是马里黑非洲的。



这里面主要的风险是什么?第一类是业主违约。第一,业主延迟付款。第二,业主未能按时提供现场占有权,也就是存在征地拆迁问题。征地拆迁不止是在中国,在其他的国家也很难。第三个,业主未能按时提供进场的道路。第四,业主未能提供GPS基准测量点。第五,延误的图纸和指示。第六,业主暂停施工。   


第二类风险是非归责于承包商的事件。第一,当地居民的干扰。第二,不可预见的物质条件,也就是地质条件发生了一些变化。第三,极端恶劣的气侯条件,主要是下雨、下雪。还有像工程范围、工程数量、设计责任,都是经常发生争议的点。另外是第三大类事件,政变、战争、罢工、暴雨、泥石流、洪水、材料短缺等。这些风险有些在中国是不存在的,但是在国外是经常遇见的。第四类风险是变更导致的索赔。



这个图是代表了风险发生的概率,基本上我们在国外做国际工程的时候,业主违约占了36%,不可预知的物质条件和人为障碍占了24%。这是我们做工程当中的遇到的一些主要的风险。

我们遭遇的风险对于中国企业而言,不仅仅是工程自身产生的,还与所在的国家密切相关。我罗列了几个工程风险的典型事件。沙特的麦加轻轨项目,中国企业至少亏了四十多亿人民币,把这个项目做完了。波兰A2高速公路项目,中国企业亏损了两亿欧元,最后是在波兰打官司而终止的。巴西炼焦项目,也是中国企业亏损了大概20亿人民币。也门机场EPC项目,北京城建诉也门政府投资仲裁案就是这个项目延伸出来的。第五个是巴哈马的旅游投资项目,是中国进出口银行以项目融资方式做的。但是业主方,也就是投资方最终在美国法院和巴哈马法院申请破产,把对中国进出口银行20多亿美元的债务撂在了当地,这个问题根本无解。这些都是我们典型的案件。

与国别相关的风险大家听的比较多的,例如缅甸弥松的水电站项目。这是缅甸政府过渡过程当中产生的。还有就是利比亚中资企业大撤退,也就是从2011年217革命推翻卡札菲以后,我们36,000多名中国工人撤退而产生的风险。当然,这些风险都不是在发达国家发生的,实际上,这些风险都是在不发达或者在亚非拉地区发生的。

中国企业弱在什么地方呢?主要的问题,第一,中资企业的过度恶性竞争和不正当竞争。中国企业主要的两大市场是亚洲和非洲,每周新签合同额达到900多亿到1000亿美元。中国企业在的亚洲和非洲市场处于超饱和状态,每一个国家即使是最穷的塞拉利昂都有七八家央企,这造成了中资企业压价竞争,形成了项目的巨额亏损。第二,中国企业经营模式单一,同质竞争、恶性竞争。第三,企业法律意识淡泊,把国内的一套做法带到了国外。第四,重技术,轻合同,合同管理水平非常薄弱。我们集团的合同管理水平都很差,等到项目延伸到一个国外项目经理部的时候,我们的人员配置,还有管理水平更差,这些都导致了我们在国际工程中风险很高。

那么如何防范这些风险呢?当然,各个部门也都做了很多的工作。例如中国对外承包工程商会编制了《国际工程总承包项目管理导则》、《国际工程总承包项目合同管理导则》。另外,商务部立项编制了适用于中国企业之间的国际工程分包合同格式,下一步还要编制英文版的适合中国企业和当地承包商之间签订的分包合同的格式。把我们的合同管理水平以及争议解决的水平提高到一个新的层次。

在争议解决方面,大家都在讨论的是仲裁、诉讼。今天的主题是仲裁,但是我跟大家也说一下,在国际工程业界,还有一个程序是争议裁决程序,1996年国际工程师联合会将英国工程评审裁决制度引向了国际工程。目前我们中国企业在国际工程当中普遍采用争议评审机制,也就是在仲裁之前通过专家的介入解决这个争议,这是国际工程和其他项目不同的地方。当然仲裁的好坏取决于仲裁员,评审制度的好坏也取决于裁决员,好的制度没有人的执行是无法立足的。关于仲裁,对于国际工程角度来讲,一个项目走入仲裁是极少数的案件,大多数的案件是通过承包商与当地政府的业主通过谈判协商解决的,通过监理工程师的介入解决的,另外就是争议评审专家制度。这些方式把绝大部分的争议都解决了,只有百分之零点几的项目进入了仲裁程序。中国企业在国内诉讼和仲裁的案件有中国企业之间的工程分包合同和供货合同争议,国外业主对见索即付的独立性质的银行履约保函索赔,中国法院作出止付裁定和欺诈成立的判决,中国企业之间因工程分包合同产生的国内银行保函的索赔和止付,利比亚事件后中国企业之间的工程分包和供货合同争议。


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