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2012年10月25日下午3：00-5：30,梁慧星老师在四川省法院就最高法院《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）相关适用问题为法官解疑释惑,座谈会采取提问与解答的方式（来源：中国法学网）
一、谁能主张解除合同
问题13：甲乙双方签订买卖合同，因为甲方知晓的第三方原因，导致乙方不能如期交货，并最终导致合同目的不能实现。请问，作为违约的乙方，可否在承担违约赔偿的基础上行使解除权？如乙方不享有解除权，甲方坚持要求履行合同，并要求乙方按日承担“罚款”（合同约定，如乙方逾期交货，则应每日承担合同标的千分之五的“罚款”），但是事实上乙方不可能履行了，该情况甲方也知晓。请问这种情况下，乙方的权利如何得到保护？
梁慧星：
第一个问题，解除权的行使不以承担违约责任为前提。承担违约责任，是以合同有效为前提。一方违约致合同目的落空，相对方按照合同法有选择权，他可以依据合同法107条追究违约方的违约责任，也可以依据合同法第94条第（四）项的规定行使法定解除权。而根据合同法第94条第（四）项，合同目的不能实现，双方都享有解除权，作为违约方的乙方也有权解除合同。乙方只要按照第96条规定的行使解除权方式，向对方发出解除通知，通知到达对方时合同解除。如果甲方有异议，即不同意解除，应由甲方向法院起诉。
第二个问题，合同目的不能实现，双方均享有解除权，乙方如果未行使解除权，甲方坚持要求履行合同怎么办？如果甲方向法院起诉，根据合同法第110条关于实际履行的规定，要求法院判决强制乙方履行合同，法院应进行释明，提示双方当事人，合同义务属于合同法第110条第一项“事实上不能履行”，不符合强制实际履行条件，并告知甲方可以变更诉讼请求。假如甲方坚持要求履行合同，则应驳回其请求。
实际情况往往是，在法庭释明之后，即使甲方不变更诉讼请求，乙方也肯定会主张解除合同。通常的结果是，法院判决解除合同并按照合同法第97条解决恢复原状和赔偿损失问题。因为乙方违约造成合同落空，乙方肯定要赔偿甲方所受损失。但因合同解除，原合同关于逾期罚款的约定已失效，且解除合同的赔偿损失只是赔偿机会损失，不应该再按照原合同约定计算罚款，法庭可以根据案件事实决定一个对双方都比较公正的损失赔偿金额。
二
合同解除的异议权
问题14：相对人对合同解除的异议权。相对人对合同应否解除提出异议的，是否必须以单独的诉讼或仲裁方式提出？案例：具有合同解除权的一方向相对方发出合同解除的通知后，又在三个月内向法院提起诉讼，而相对方既未向法院单独起诉或提起仲裁，也没有在三个月异议期内在本案中提起反诉或答辩，而是在本案庭审过程中抗辩合同不应解除，但此时已超过了三个月的异议期间。问题：本案能否认定相对方在本案诉讼中的抗辩，视为《合同法司法解释（二）》所规定的相对方以“诉讼”提出了异议？
梁慧星：根据合同法第96条规定，相对人对于应否解除有异议的，应当采取向人民法院起诉（或申请仲裁）的方式。此项诉讼可以称为合同解除异议之诉，其实质是请求人民法院审查对方是否享有解除权及解除权行使是否发生效力，亦可称为合同解除的确认之诉。
关于解除权的行使方式。在发达国家立法中解除权行使有两种方式：一是解除权人必须以诉讼方式行使解除权。这种方式的优点是通过法院行使裁判权决定合同是否解除，并同时决定解除后的恢复原状和损失赔偿，可以保障公正。二是解除权人以通知方式（单方行为）行使解除权，我国合同法第96条就是规定以通知方式行使，优点是可以避免诉讼资源浪费。特别是对于尚未履行的合同，不发生恢复原状、赔偿损失等问题，发个通知合同就解除了，双方均可脱身出来，另外寻找订约机会。假如对方不同意解除，对解除权有异议，合同法第96条规定，异议方可以向法院起诉（或申请仲裁），性质上属于确认之诉，确认解除权行使是否合法有效。
可见合同法规定通知解除方式是为了方便当事人，属于任意性规定，供当事人参考，如果当事人不愿意采取通知方式解除合同，认为向法院起诉更为可靠保险，当然是允许的。在司法实践中，享有合同解除权的一方直接向法院起诉，要求法院判决解除合同，人民法院当然会受理，通过诉讼的方式来解除合同是合法和有效的。
至于诉讼与合同法规定的通知方式如何衔接，法庭将起诉状的副本发送给被告（合同相对方）就相当于通知，被告（相对方）方参加诉讼，提交答辩状，也就是对合同解除的异议。不能死抠条文，认为异议方必须单独提起诉讼或者仲裁。行使解除权一方，和解除的异议方，双方当事人都在诉讼当中，也就不用考虑三个月异议期间的问题了。因此，所举案例中，相对方在庭审中“抗辩合同不应解除”，当然等同于相对方采取诉讼方式提出异议。
三
合同解除异议期
问题15：具有合同解除权的一方提出解除合同的，相对方未在三个月内提起诉讼或仲裁的，合同即发生解除效力。问题：合同解除后，相对方又就合同解除的损失问题向法院另案起诉的，法院是否要审查合同解除权人是否具备合同法第93、94条规定的合同解除的实质要件？如合同解除权人不符合合同解除条件，合同解除权人应否承担不当解除合同的责任？
梁慧星：因解除通知到达对方，合同实际已经解除，相对方就合同解除的损失问题向法院起诉，法律根据是合同法第97条，不属于解除权行使的争议。既然对方当事人没有就合同解除提出异议，法庭审理的是解除后的损失赔偿案件，非第96条第二句规定的解除权行使异议之诉，当然没有必要，也不应当审查合同解除是否符合法定解除要件。
四、合同解除异议期的前提
问题16：无合同解除权的合同解除行为是否适用《合同法司法解释（二）》第24条有关异议期的规定？
梁慧星：这个问题很重要，说的是不享有解除权的一方通知对方解除合同，相对方认为不属于解除合同的事由，于是置之不理，后来通知方认为合同已经解除，相对方认为合同没有解除，发生纠纷起诉到人民法院，法院应当如何处理？首先，没有解除权的人发出的这个所谓“解除通知”，不是行使解除权的单方行为，不是“解除权行使通知”，当然不发生合同解除的效力。因为合同并未解除，对方当事人可以追究违约责任。
认为合同已经解除的一方，以根据合同法第96条的规定为根据，认为合同已经解除。但是，合同法第96条规定的很清楚，“当事人一方依照本法第93条第2款（关于约定解除权的规定）、第94条（关于法定解除权）的规定主张解除合同的，应当通知对方。”可见，第96条所规定的“通知”，特指具有约定解除权、法定解除权的权利人行使解除权的“通知”，称为“解除权行使通知”。
不符合第93条、第94条规定、不具有解除权的合同当事人，要想解除合同，必须按照合同法第93条第1款的规定，与对方当事人协商，如果达成一致，合同解除，达不成一致，合同不解除。因此，不享有解除权的当事人发出的所谓“解除通知”，实质不是第96条规定的意义上的解除通知，而是提议解除合同的“要约”，需要对方“承诺”才发生合同解除的效力，对方如不承诺就不能解除。同理，既然不是解除权行使通知，当然也不适用异议的期限。
五、解除异议期内的第三方利益
问题21：合同纠纷中一方发出解除合同通知，对方在三个月内没有起诉，也没有异议，但合同履行涉及第三人利益或其他不特定人的利益，法院如果简单处理认定合同已经解除，但会损害第三人的利益，这个时候法院能否认定合同未解除？
梁慧星：审理中法院当然要注意保护第三人的利益，现实中损害第三人利益的虚假合同、虚假诉讼，并不少见。可以找法律规定的其他理由否定解除的效力。例如民法通则第58条第（四）项“双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”“民事行为无效”。合同解除行为，属于“民事行为”。法律规定其实很灵活，要做到公正判决并不困难。
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