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2016-06-05 10:45:49A-A 二、划拨土地使用权的流转 （一）划拨土地使用权的几个问题 如果大家认真研读过《房地产法》，土地的管理是靠《土地法》来完成的，《土地法》是一部很好的管理法。但是土地的市场化流转，主要是靠《房地产法》的出让划拨这几章。然后还有1990年5月19日的55号令，《国有土地使用权出让和转让暂行条例》。 划拨土地使用权在《房地产法》里讲得很清楚，必须在土地使用者缴纳了补偿安置等费用后，然后无偿交给他使用。我们切记在这里的无偿，只是不支付政府收益。支付了土地取得成本以后，不支付政府收益，它就是零地价，就是无偿取得。 1.必须是国有土地 集体土地到目前为止也有一个叫做准国有土地的供地方式，那就是农村集体建设用地的流转。全国尤其在芜湖，搞了很多年集体建设用地的流转，我们把它叫做准出让，或者叫准划拨程序。我们在下一站，要让农民的土地不经过征收程序，直接进入市场进行流转，它和我们国有土地的权能是一样的。比如说出让，它也有一个出让70年，50年，40年的土地使用证，划拨都可以。 农村集体建设用地的流转，是将来我们律师在农村房地产市场里一个非常看好的产品。那么在我们现有的土地制度里面，它首先必须是国有土地，包括国有农场。 2.划拨的主体必须是市县人民政府 3.要经过批准 55号令说划拨土地使用权的取得和划拨土地使用权的转让、抵押和出租，都需要批准。国土资源部曾出台了一个规定，划拨土地使用权抵押都必须经过政府审批，不审批就是无效的。后来国土资源部为了配合人民银行，出台了一个补充说明，凡是取得抵押权证书的视为政府审批。 实质上在法律制度设计里，划拨土地使用权的所有取得和流转必须经过政府审批的。因为划拨土地使用权有一个非常强烈的特点，那就是社会公益性和福利性，有点类似于我们的宅基地。那这种公益性和福利性，就使得假如你自己持有和占有使用的话，没有问题。只有你发生变更，因为那里面还有40%国有权益，你就必须要经过我审批。 4.支付成本 缴纳补偿、安置费用。 5.无偿 这不是绝对的，划拨土地使用权是无偿的，要支付成本对价的。但是有一些项目应该是划拨供地的，真的是一分钱不出。那就是说左手应该是财政投资，右手又是财政项目。这种情况下，可能没有通过支付成本价在走一个流转。 6.无期限 企业改制的时候，会保留五年的划拨用地，显然这就有期限了。还有一种情形，比如说城中村改造的回迁房、经济适用房和公产住宅，这些都是划拨供地。但是并不是因为你持有一个划拨土地使用的权证，你就是无期限的。我们在2002年就开始了住宅小区业主的国有土地使用权的登记制度，这个制度有很多的业主并不重视。 这些地块并不是都无期限，它是怎么个有期限呢？假如说这一宗地里是城中村改造的回迁房划拨地或者是经济适用房，自从这个小区的第一个业主对外转让他的房产，这时他的房产土地就变成了出让地。从他开始小区里所有的业主，你的房子虽然是划拨地的，但都是70年。如果在城中村回迁的时候，村民都很抱团，每个人都不要对外去交易，这个房子就可以无期限使下去，那就很合适了。 （二）划拨土地使用权的供地范围 第一，学校和医院。当前划拨土地使用权供地，主要是靠划拨用地目录。在划拨供地的时候，比较纠结的两个问题，一般是学校和医院。因为如果界定了是经营性的医院，都是按出让走的，它不是必须招拍挂的，但是可以协议出让。教育用地，就是说在学校教育类设施供地的时候，基本上掌握的原则就是学历教育都是划拨供地。学历教育其中包括社会经济实体投资的中学，都可以享受划拨供地。 实质上有的投资人反倒现在不愿意用划拨供地方式享受这种政策。为什么？一个是将来流转的时候不方便，因为要审批。第二，因为划拨土地使用权抵押融资的时候，他的抵押率很低。像平常出让地的抵押率都是70%，划拨地现在连50%都做不来。所以当前很多客户，我们给他指导意见和方案的时候，倾向于直接通过协议出让的方式拿地。 第二种，城中村改造的回迁房，廉租房和公租房，包括学校，军事，能源，国防，这些项目都可以划拨供地的。 了解一些供地政策，对于律师来讲，能够为客户提供高价值的服务。所以通过出让方式取得的土地使用权，你在做抵押的时候，可能更方便一些。当然还有一个问题就是公益性项目是不能办理抵押的。 （三）划拨土地使用权的流转方式 1.出租 划拨土地房地产出租的时候，它有两个特殊的规定：第一个要经政府审批，第二个出租所获得的租金当中的土地收益部分的40%，要作为政府收益上交国库。也就是说，出租划拨土地房地产的时候，你的租金收益当中会给你评估出一个土地收益。在土地收益当中，会拿出40%作为政府收益。这个钱是必须要交的，不交会有罚款。 2.抵押 划拨土地使用权抵押是需要审批。现在国土资源部有一个补充说明，说只要能够办理土地抵押权利证书的视为审批。但实际上从程序上来说是有问题的。既然国土资源部和中国人民银行有了这样一个默契，所以大家都这样去操作。 那么抵押里面有一个问题是什么？我们好多的县域国土部门还在沿用着20年之前的思路。那就是《划拨土地使用权管理办法》中说凡是抵押的时候，就要写一个协议，说将来土地变现，要先补交出让金再行转让流转。 《房地产法》之后，彻底的颠覆了这样一个划拨土地使用和流转制度。到现在为止，依然还有一些登记机构要求你办理划拨土地抵押登记的时候，签订一个补交出让金的协议，这是错的，这是旧程序。我们新的程序，只要你在实现你的债权的时候，土地进行流转了转让了，由受让方补交出让金。 3.合作开发 最高法院对这个问题的解释非常清楚，凡是合作开发没经政府审批的全都是无效的。像这种情况下我们怎么办？我们基本上采取：要不然我就速战速决，尽可能不要产生诉讼的程度。或者，你先补交出让金，我再跟你合作。这样的情况就避免了损失。 4.转让 第一，报政府审批 报政府批的时候是什么程序？划拨土地房地产转让的时候既然是房地产的转让，我们的客户习惯怎么做？先拿着房产本去房管局办转让手续。因为房地产转让的程序是先办房产转让，后办土地转让。当事人持有房产证到房管局去办转让的时候，房产证会标注着你的土地取得是划拨，或者是没有写明出让和划拨的，一般是划拨。如果这个房产证的取得是在1990年之前，它肯定是划拨。所以从顺序上来看一下，第一个房地产转让的时候，报政府审批。如果我们的客户拿着房产本到了房管局，房管局就要告知他说这个房子是需要报政府审批的。而报政府审批的时候，这个转让方案是国土部门来做。划拨土地房地产的转让实际上是对划拨土地使用权转让的审批，所以应该由国土部门拟定一个转让方案。 第二，准予转让决定书 报政府批了以后，有这样一个批准文件，叫准予转让决定书，这个规定也在我们的协议出让规范里。持有准予转让决定书以后，我们通过公开的方式和协议的方式补交出让金，交市场评估价的40%出让金。实质上到目前为止，一年中像这样的业务，在地方的国土和房产部门应该不超过十宗。过去这种业务很多，自从有了招拍挂这样一个公开出让制度以后，这种业务量很小了。 第三，公开转让以求补交出让金的高价 如果地方政府一定要执行通过有形市场公开转让的话，那么这个主体一定是国土部门。我们有很多的人说，土地拍卖的时候可以由拍卖公司完成吗？我们《拍卖法 》在起草的时候，有一个立法说明，说土地的拍卖不能在拍卖机构完成。因为土地的取得的这个主体，必须是当地的国土部门。 第四，在现在房地产制度下，一定是由土地受让方办理出让手续，补交出让金，与55号令不同。 第五，交纳出让金的标准。过去的时候是基准地价。在《划拨土地使用权管理办法》里，有一个概念很特殊叫标准地价。当时这个规定是按标定地价的40%支付出让金。但实际上各地只有基准地价，没有标定地价。既然各地没有标定地价，所以各地都按照基准地价补交出让金，这是历史的问题。现在都是按照市场评估价走的。 第四，人民法院可不可以直接拍卖划拨土地房地产？ 答案是否定的。在这里有一个最基本的法律制度，那就是既然划拨土地使用权必须经过政府审批，那么司法权的确可以审查审定我们的行政权利，但是在这个体系里有一个特殊的权利叫“司法审判权不能代替行政审批权”。所以像土地确权的时候，所有的登记产权法院可以审查。如果它错了你可以撤销它，但是你不能认定这个房屋是张三，还是李四的，你不能把这个行政审批权给代替了。 基于司法审判权，不能取代行政审批权的原理，所以人民法院如果直接擅自委托拍卖机构，拍卖划拨土地房地产进行流转，这种情况下一般的土地部门都不给你办理，这是没有问题的。 第五，关于在建工程和净地的转让 土地使用权的流转既然是必须依法而为之，那就要看一看《房地产法》。《房地产法》说了出让的房地产转让没问题，划拨的房地产转让的时候，必须经过政府审批。而出让的在建工程只要投资达到了25%，是可以转让的。显然出让的房地产在建工程，只要具备了转让条件是可以转让的。但是划拨的土地在建工程可没有法律依据，出让的净地也没有法律依据。 显然我们现在可以推定：第一，出让土地的在建工程和我们叫存量项目，是可以合法流转的。但是净地是不能流转的。第二，划拨土地房地产是可以转让的，但是必须经过政府审批，补交出让金。相反，划拨的在建工程和划拨的净地，都是不能进入市场流转的。 第六，第四十条第二款“如果受让方不属于划拨用地范围”的理解 比如说学校用地属于教育设施用地，是划拨用地。而学校想对外搬迁的话，这宗地正好被旁边的医院看好了，如果转让方和受让方都属于划拨用地目录范畴，那么是可以继续享受划拨目录的。如果土地受让方不在划拨用地目录范畴的，都必须补交出让金，签订出让合同，这就是我们的规则。 比如划拨土地的工业用地，如果你持续使用，没有人干预你。但只要进行转让了，那么受让方不在划拨用地目录范畴，必须补交出让金。如果在划拨用地目录范畴，可以继续保留划拨用地性质。这就是它的规则。 还有一种比较特殊的情形：划拨土地房地产转让的时候，如果受让方不在划拨用地目录范畴，必须补交出让金，签订出让合同。有一种特例，就是假如有一些地块你是不宜办理出让手续，然后你又必须转让，那怎么办？这种情况我还真遇到过。石家庄有一个淮安路的高架桥，准备修桥之前的那两三年，旁边有一个旅游用布厂。旅游用布厂想转让他划拨用地的宾馆。那么他想转让的时候，因为划拨用地一般情况下都要看一看规划。看规划的时候发现淮安路高架桥建设属于石家庄市近期准备实施的规划，规划体系很庞大。 在近期规划里面，在房地产的立法制度里面考虑了一个什么问题？那就是假如说明年这个桥就要修了，今年就要把这个房地产转让到你的名下，我把土地出让给你一年，然后我再收回，这个程序太复杂了。所以在制度里它涉及到一个什么问题呢？如果这宗地，在定期规划当中就要有实施新的城市规划，我就不让你签订出让合同，直接给你办理转让手续，给你签订一个按年份支付政府收益。 政府收益它其实就是出让金的一部分，它在这个环节就叫出让金。很多时候比如划拨土地使用权转让的时候，受让方要补交出让金，此处的出让金是地价的40%。《房地产法》规定土地出让的时候，土地的受让方要向政府支付全额出让金，交付土地和使用土地，此处的出让金指的是全地价。所以这里，我们说的政府收益，实质上是40%的出让金内涵，只不过是按年交付。 第七，划拨土地房地产转让无效的情形 一个是政府没有审批，还有一个是没有土地权属证书的。另外还有一些情况，比如说有很多人说了，我有划拨土地使用权的土地权证，地上也有房屋，但是这个房屋没有进行权属登记，没有房屋的物权凭证，这种情况下我们视为违法建筑。所以划拨土地房地产转让的时候具备的条件，除了审批之外，是房产证和土地证必须齐全。 5.作价入股 土地使用权的作价入股和土地使用权的转让不一样。但是地方政府一些官员们，甚至包括有些地方文件，比如在早期一些国土资源部的文件，就认为作价入股就是转让，现在有很多国土部门和税收部门，都是按照这个来理解。 划拨土地使用权的作价入股，我们用两句话来概括：它办理物权搬动手续的时候，是参照着转让的程序走的。要交4%的契税、土地增值税，甚至还要补交出让金。但是权益分配是不一样的。 这个问题上不该是客户和律师的问题，是法律制度设定的时候，它之间其实是很难堵住互相的漏洞。土地转让的时候要依法转让，你转让的这么严格，连在在建工程划拨土地都不能流转。可是《房地产法》第28条又说了，土地使用权可以作价入股用于房地产开发。这个事情怎么解释？最高人民法院有一个法官在省高院讲课的时候，他说土地使用权转让的时候，假如说投资不到25%，转让方必须投资建设到25%，具备了转让条件，你再行履行转让手续。我感觉到这种解释都是很无力的。所以在土地市场里面，如果操作不当，还是存在一些风险的。 在征补当中如果遇到国有土地怎么处理呢？ 第一，如果曾经介入过国有土地上的房屋征收或者拆迁项目的律师，有没有一种感受，就是假如A地块和B地块有出让地、划拨地，那个划拨地的业主获得的补偿价值和出让地是一样的。这种行为其实是严重损害我们国家利益的。但是国土资源部考虑到拆迁难度和社会动荡问题就对这个漠视了。 第二，如果是单一产权的工矿企业、事业或者是学校医院，我们进行收购储备补偿的时候，依然按照60%给予补偿，不会给百分之百的地价。所以有的工业企业感觉很亏。 所以很多的律师就说土地的业务全是政府主导的，基本上律师都没有服务的点，不是这样的。很多政府的官员们在土地问题上，实际上是非常混乱的。我们通过跟他们学习一些很专业的实操东西，然后再结合法律去理解它的时候，外化出来的东西，他们都觉得根本离不开我们。 （四）划拨土地的划转 1.用途改变的补交 划拨土地的划转是在法条里面根本看不到的一个概念。但是在我们实操里面用得还是比较多的。刚才说的一个例子，如果原来这宗地是学校教育设施，那么学校搬迁了以后，医院看好它了。或者是说原来是工业的划拨用地，然后旁边的医院看好它了。那么这种情况下会产生划转程序。 第一个，转让方与受让方签订一个划拨土地使用权房地产转让的协议。这个转让协议里面，AB两家转让方和受让方，你们之间签订一个不管什么样的协议，什么样的价款，政府是不管的。也就是说你们双方对60%的权益有一个什么样的作价，完全是一个市场协议行为，是一个双方自由谈判的结果。 双方协议做完了以后，因为受让方也是划拨用地目录的范畴，受让方也要享受划拨政策，这个时候划转手续是怎么做的呢？先由土地部门将原来的教育用地的土地使用权，收回为国家所有，但不予补偿。然后在通过报市政府批准，走划拨用地决定书，划拨给下一站的医院，然后不需要医院再支付成本价，这个程序很特殊。 2.补办出让的补交 一宗工业的划拨用地，把它转化为科研的出让用地，它需要有两大转化：第一个要把划拨地变为出让地，第二个要把工业地变成科研用地，这两个地价也有可能不一样。 在这种情况下，它涉及到两个出让金的补交：第一个是基于土地性质的不同，从划拨转化为出让的时候，要补交40%的地价，然后从工业用地转化为科研用地的时候，要交一个叫做土地用途的地价差。那么这种操作其实不是很难，但前提是土地受让方不属于必须招拍挂的项目。《物权法》规定必须招拍挂的是工业、旅游、住宅、商业和娱乐用地。它要是不属于必须招拍挂的，是可以这样做的。如果是必须招拍挂，必须储备再去招拍挂。 |
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