 联系方式：157-3673-8980 课堂 刑辩基本技能公益课堂，由陈宁刑辩团队运营，目前有五个全国范围的直管微信群，三个区域律师微信群参与转播，自2016年10月至2017年8月，已经开办27期刑辩公益讲座，课堂老师涵盖公检法实务工作人员、资深律师、专家教授等各个领域的法律人，每两周的周六晚八点，都可聆听高质量刑辩公益课，入群听课通道：可添加微信：zhuanyexingbian ，并注明“听课”申请入群。往期课程已上传喜马拉雅，下载喜马拉雅App或登录喜马拉雅网站，搜索“陈宁刑辩团队”，就可以开始补课！  2017年9月23日，北京大学教授、博士生导师陈瑞华莅临2017年度第四期河南律师大讲堂，给大家分享了非法证据排除规则的适用以及电子证据的审查判断问题。 关于非法证据排除的相关问题，陈教授主要讲授了四方面的内容：一是非法证据排除规则适用的对象；二是审判前如何适用非法证据排除规则；三是非法证据排除规则和庭前会议的关系；四是审判中非法证据排除规则的程序。 前言：目前在刑事诉讼中运用非证据排除规则，所适用的法律、司法解释及其他规范性文件 1、2012年《刑事诉讼法》关于证据的规定，特别是54条； 2、2012年《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》 3、2017年6月27日施行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》； 4、2013年中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》、2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》； 5、“两高三部”2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》； 6、《刑事审判参考》。 关于以上规范性文件时间上的效力问题，陈教授认为，虽然“后法”优于“前法”，但是，“后法”无规定而“前法”有规定的，仍然适用“前法”规定，故陈教授提醒大家，以上规范性文件都是非法证据排除工作中需要重点掌握的。  第一部分、排除非法证据适用的对象 一、何为非法证据？ 非法证据，是指侦查人员违反法律程序取得的用于指控犯罪的证据。 因此，非法证据有三要素： 1、侦查人员取得（这里也包括检察人员为侦查活动进行补充调查的，用来指控犯罪的证据）； 2、有罪证据； 3、违反法律规定的程序取得。 二、非法证据的分类 （一）非法取得的言词证据 包括采用刑讯逼供、暴力威胁等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述。 这一类证据是要无条件排除的，也叫绝对排除，不能补正。但是有个前提，就是进入审理程序后，不可补正，而在审判前阶段，侦查机关、检察机关是可以采取重新做笔录、对部分笔录进行补正或者出具情况说明的方式进行补正。 因此陈教授建议，对于发现案件有非法取证情况的，辩护律师要学会在适当的时机提出非法证据排除。在侦查、批捕、审查起诉阶段不要过早暴露；有若干个非法证据要排除的，不要一次性全部提出。 （二）非法实物证据 侦查人员通过违法程序取得的物证、书证、电子证据等。 这类证据原则上是相对的排除、可裁量的排除。必须达到严重影响司法公正的程序，才可以排除。 所谓严重影响司法公正，包括以下两种情形：1、取证手段严重违法，侵犯公民重大权益；2、严重违反法定程序，可能导致证据不真实的。 因此，这类证据辩护律师想要提出非法证据排除的申请，就要有证据证明取证手段极其残忍，侵犯公民的重大权益，或者证明即使补救也无法解决证据真实性的问题。 （三）瑕疵证据 指侦查人员取证手段轻微违法，属于程序瑕疵问题。 比如讯问笔录上没有记录时间、地点、参加人等详细信息；勘验、检查、搜查、扣押等笔录上没有见证人签字；没有告知讯问对象诉讼权利等。这些证据原则上都会给办案人员补救的机会，补正后一般不需排除。但是该瑕疵足以导致证据虚假、不真实、伪造的，是要排除的。  三、非法证据排除的重点：非法言词证据（尤其是供述） 对于非法取证的手段，陈教授根据以上各规范性文件的规定，带大家进行了一个全面的梳理。 （一）刑讯逼供 1、《刑事诉讼法》第54条规定了刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。 2、最高法《刑事诉讼法司法解释》第95条详细解释了何为“刑讯逼供等非法方法”，即：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述。 3、2017年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》：①暴力方法：殴打、违法使用戒具等，②变相肉刑。 陈教授指出，2017年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》关于刑讯逼供手段上有一点不完善的地方就是，没有把使犯罪嫌疑人、被告人产生精神痛苦的手段写入新规定。 （二）刑讯逼供的延伸 1、2013年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》对非法取证的方式进行了延伸规定，规定了冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方法收集的被告人供述，应当排除。 但是，这种列举式的规定，存在列举不全以及无详细标准的缺陷。 该意见对于非法证据排除的两大飞跃性规定： ①拘留、逮捕后未在法定羁押场所进行的讯问，绝对排除； ②对于法律规定应当进行全程录音录像的案件，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，绝对排除。  2、2017年两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对于非法取证手段的重大突破： ①引入威胁手段； ②非法拘禁，视为变相刑讯逼供； ③重复性供述，一并排除。 首先，所谓威胁，包括以准备采用暴力相威胁和以严重损害本人及近亲属合法权益相威胁。 其次，所谓非法拘禁，指一切无法律明文授权的剥夺自由的手段。包括侦查机关无任何法定手续扣留讯问；检察院未批捕、拘留期限到期后继续羁押的；逮捕后羁押期限到期未办理延期手续继续羁押的；拘传到期后继续滞留的。 最后，关于重复性供述，排除的条件： ①侦查人员事先使用了刑讯逼供的手段； ②犯罪嫌疑人、被告人后来做出重复性的有罪供述； ③后来的重复性供述的作出受到了先前刑讯逼供的影响。 重复性供述排除的例外： ①侦查过程中，侦查机关更换了侦查人员，新的侦查人员向被讯问人告知了诉讼权利以及认罪的后果，得到重复性供述，不再排除； ②检察机关审查逮捕人员讯问，告知了诉讼权利以及认罪的后果，得到重复性供述，不再排除； ③审查起诉、审判阶段做出的重复性供述，不再排除。 陈教授特别提到，如果有原刑讯逼供的侦查人员陪同上述人员进行讯问的，由于做出刑讯逼供行为的侦查人员的威慑和影响依然存在，犯罪嫌疑人、被告人在这种情况下做出的重复性供述，也应当排除。  第二部分：审判前如何适用非法排除规则 一、侦查阶段排除非法证据 陈教授指出，在侦查过程中想要申请非法证据排除，可向驻监的检察官举报，也可以向检察院的侦查监督部门举报。2017年新的非法证据排除规定中，设置了一个驻所检察官专项调查核实程序，是排除非法证据的必经程序。但是规定里适用的是“重大案件”，陈教授认为重大案件是可能判处3年以上适用普通程序的案件。驻所检察官主要核查犯罪嫌疑人是否遭受了刑讯逼供，是否存在非法取证的情形，在核实的过程中，要全程同步录音录像，之后要随案移送。
二、批捕和审查起诉阶段的非法证据排除 批捕和审查起诉阶段律师依法可以就非法证据排除提出辩护意见，但是陈教授再三强调：审判前的非法证据是可以补正的，没有把握的非法证据原则上不要在审判前程序提，并且提醒广大律师，必要的时候可以以非法证据排除与检察官做“辩诉交易”，比如要求检察官减掉罪名，或者降低量刑建议，或者换取特定的量刑情节等。陈教授强调，非法证据排除最大的功能在于战略威慑功能，律师不要苛求于非法证据排除的成功与否，达到当事人利益最大化才是最终目的。  第三部分：非法排除规则和庭前会议的关系 一、庭前会议的三大功能： （一）程序争议解决。申请回避、变更管辖、证人出庭、延期审理、非法证据排除、解除查封扣押、刑事和解等程序都可以在这时候提出。申请非法证据排除，在递交申请书的时候要附上证据线索，这时候就必须启动庭前会议。 （二）庭前准备。做好辩护的准备，提交出庭作证的证人名单；申请鉴定人、专家辅助人出庭；申请调取相关证据、同步录音录像；申请重新鉴定等。 （三）了解控辩双方争议焦点问题，方便法官合理分配时间。陈教授认为，在这时候辩护律师可以配合法官提交争议性证据和问题，但如果是涉及实质性举证、质证、辩论是不能进行的，即使法官要求，辩护律师也可以不配合，因为这样就使庭前会议丧失了“程序审理”的本质，容易使正式开庭程序流于形式。
二、庭前会议中如何进行非法证据排除？ 2017年《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行）》对庭前会议中非法证据排除的作用界定为初查，辩护人提出非法证据排除的申请及相关线索或材料，法院在庭前会议听取双方意见，辩护律师只要在庭前会议达到使法官对证据的合法性产生疑问，就是成功的。法官会在审理过程中对是否排除非法证据进行实质审理。在庭前会议中，如果检察院认可了非法取证的问题，则非法证据可以直接排除。如果被告人和辩护律师认为法官不可能排除非法证据的，可以撤回申请。但是在正式庭审中，如果有新的事实和理由还可以重新提起。 陈瑞华教授指出，辩护律师要利用好庭前会议，让法庭帮助辩护律师调查取证、调取同步录音录像，必要时可请求法官亲自调查核实证据。 虽然非法证据排除一般都是在庭前会议申请，但是也有例外。在开庭之后才发现有证据存在非法取证可能的，或者辩护律师是在审判阶段才接受委托，先前不了解案情没有发现的，都可以当庭提出非法证据排除申请。  第四部分：审判中非法证据排除规则的程序 一、第一审程序的非法证据排除 （一）三大原则 1、先行调查原则（程序审查优先原则） ①非法证据排除程序一旦启动，实体调查应立即中止，优先审查证据合法性问题； ②程序审查要连续不断的进行，直至产生结论； ③结论作出后，程序审查的结果对恢复审查的实体问题有约束力。 例外：如果优先启动程序审查可能导致案件过于延迟，影响审判效率的，可在法庭调查全部结束后进行非法证据的排除。包括：①一人犯数罪的案件，被告人对其中一罪提出非法证据排除申请的；②共同犯罪案件合并审理的，只有一名被告人申请非法证据排除的。 2、当庭宣判原则 指非法证据排除一旦得出结论，应当立即当庭宣布结果，如当天无法宣布，恢复开庭后应立即宣告，才能进入法庭调查阶段。 3、举证责任倒置原则 非法证据排除的初查阶段：被告方承担举证责任，举证标准是达到让法官内心产生疑问即可； 正式审查阶段：由公诉方承担举证责任证明侦查行为的合法性，证明标准是事实清楚、证据确实充分，排除非法取证的合理怀疑。 （二）律师怎么做？ 1、法庭可以认定侦查人员违法取证即可，不要过多纠缠于“刑讯逼供”手段是否被认定； 2、向法院提出调查取证申请，借助法院力量达到调取证据的目的； 3、关于同步录音录像，尽可能申请法官当庭播放某几个时间节点的录像； 4、掌握盘问警察的技巧。  二、二审阶段的非法证据排除 （一）原则：无正当理由，无新的事实与证据，二审一般不启动排除非法证据程序。 （二）例外： 1、关键证据二审才发现； 2、二审由新律师进行辩护。 （三）程序：同第一审程序。 （四）注意事项： 1、对被告人申请排除非法证据，一审未作出任何处理的，一审法院违反法律程序，严重影响公正审判，可适用《刑事诉讼法》第227条的规定，要求二审法院撤销原判、发回重审； 2、一审法院拒绝了被告人排除非法证据的申请，二审法院经审理认为错误，可作出排除非法证据的决定，以纠正错误。但是排除非法证据后，仍然事实清楚、证据确实充分的，可维持原判。若排除非法证据后剩余证据不足，则应撤销原判、发回重审。 第五部分：电子证据的审查判断问题 一、电子证据的构成要件： （一）外部载体：如服务器、光盘、软盘、硬盘等，不能是电子证据的打印稿。 （二）内部载体：通过网络技术下载、存储的电子信息。如：视频、图像、文档、符号等。 （三）辅助信息：包括进入介质的时间、信息和发出、接收等与传输过程有关的信息。  二、电子证据的双重鉴真原则 （一）证据保管链条完整性证明： 1、来源可靠； 2、收集提取过程完备； 3、保管完善（使用过程记录无误）； 4、每次使用都能完好无损，未发现任何外观、尺寸、数量、形态的变化。 陈教授特别提醒辩护律师的是，物证、书证、电子证据的来源不明，以此为基础的鉴定一律排除，辩护律师遇到电子证据的鉴定意见，没必要先纠缠于技术角度的质证，而是先从来源上考察，“快播案”辩护律师的精彩辩护就是基于这一角度出发。 （二）电子数据信息完整性证明（即内部载体及辅助信息的完整性） 1、每一个电子数据信息要附带相应的辅助信息； 2、从收集、提取到使用没有经过形态、外观、数量的变化，每一次操作都要有详细的记录。 三、排除规则 （一）必须以原始存储介质的方式提取，否则一律排除； （二）必须保持以上介绍的两个完整性，否则一律排除； （三）来源不明，一律排除； （四）根据被排除的电子数据做出的鉴定意见，一律排除。 陈瑞华教授不辞辛苦，为河南律师奉献了近7个小时的非法证据排除规则以及电子证据方面的饕餮大餐，整个讲授过程案例频出、妙语连珠，理论联系实际，让大家在掌握新规则的同时，也传授了很多具有实际操作性的辩护技巧，课程在雷动不绝的掌声中圆满结束。 |
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