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我是一家施工企业的项目经理，年初经人介绍了一个工程，介绍人称其有高层关系，可以为我们联络业主方获取内部信息，于是约定如果我们公司中标，就按照签约合同金额提取5%的奖励给介绍人作为介绍费，在进一步了解工程信息后我们发现这个项目是属于必须公开招标的项目，人为操作的风险太大，所以我们还是通过项目所在地公共资源交易中心按照正规流程报名参加了投标并有幸中标，这期间介绍人仅仅是提供了工程信息和一些招标文件中公开的报价依据，并没有所谓的“内部信息”，最终工程中标还是凭我们自己的实力，想请问这种情况下，我们和介绍人之间签的协议有效吗？我们需要支付这5%的费用吗？ 答 施工企业从获取跟踪工程信息、参与招投标到最终中标，在《招标投标法》确立的公平、公正、公开原则下，也离不开大量的居间、咨询、斡旋等信息服务，从而催生出一类专门从事此类业务的“工程掮客”，他们以向施工单位以提供工程信息、引荐发承包双方“联络感情”、协助进行资料传递等各类方式提供居间服务，并在施工单位中标该工程后按照中标合同额收取一定比例的“居间费”、“介绍费”、“劳务费”、“信息费”等类似费用，这类费用的收取是否合法，所签订的居间合同是否有效？针对题述问题提到的这类普遍现象，我们认为：  1、通过介绍工程信息促成交易并从中取得报酬属于《合同法》规定的居间服务，在居间合同有效的前提下，提供居间服务的一方有权按照合同约定获取居间报酬。 《合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。 《合同法》第四百二十六条规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。 2、即使是必须公开招标的项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，施工企业受制于其自身接触信息的局限性，所掌握的工程信息是有限的，因此通过有偿服务获取工程信息是现实中客观存在的现象，当前法律法规并未禁止建设工程领域的居间行为，居间合同原则上应属有效。 建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》（建法[1991]798号，已失效）第五条规定：任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”，不得以介绍工程任务为手段收取费用。 但该规定已经于2011年1月失效，且该规定在效力层级上属于部门规章，按照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法施行后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。 3、但是，建设工程的居间行为仍应当限定在合法范围内，不得违反《招标投标法》的公开、公平、公正和诚实信用原则，如居间服务涉嫌围标、串标、行贿等违法行为损害社会公共利益或招投活动中其他第三人合法权益，或以合法的居间服务形式掩盖非法目的的，此约定应属无效。 《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 4、从施工企业角度出发，即使居间合同有效，在居间报酬明显高于居间人提供的服务价值，居间人提供的劳务与居间合同约定明显不相符的，应当及时组织相关证据材料，争取请求法院依据公平和诚实信用原则予以调减。 例如 最高人民法院在“中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷”一案（案号（2014）民提字第74号）中认为：“胡光明在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。如果胡光明认为其在促成航空港总公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招投标法》第四十三条的规定。但胡光明在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。 本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡光明实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。 |
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