【原】买房人可否以卖房人未注销抵押为由行使不安抗辩权？

郑重声明：严禁抄袭、违者必究！

《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 这是关于先履行抗辩权的规定。

 

《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 　　第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 这是关于不安抗辩权的规定。

 

是适用先履行抗辩权还是适用不安抗辩权往往存在争议。如本文所附案例，卖房人有义务注销标的房屋上的抵押权，买房人有义务付款。从字面上看，卖房人应当在办理过户手续（2012.5.18前）前办理注销抵押登记事项，买房人应当在2012.5.15前支付第二期房款，买房人的付款义务在卖房人办理过户手续之前。但是，根据《上海市房地产登记条例》第五十条规定：“房地产登记机构应当自受理房地产抵押权、地役权登记申请之日起七日内完成审核。符合规定条件的，应当将有关事项记载于房地产登记簿，并通知房地产抵押权、地役权的设立登记及其转移、变更登记的权利人领取登记证明，或者书面通知房地产抵押权、地役权注销登记的申请人原登记证明作废；不符合规定条件的，不予登记，并书面告知申请人。”【注：本文所附判决书中引用的是2004年修订的《上海市房地产登记条例》，而非最新的2008年修订2009年生效的《上海市房地产登记条例》，应予更正】。这是否意味着卖房人至少要在过户前七日内（即2012.5.11前）办理抵押权注销手续？如果是这样，卖房人履行注销抵押的义务的时间就早于买房人付款的时间，则买房人享有先履行抗辩权。

 

实际上，注销抵押的申请和过户的申请是可以同时办理的，且注销抵押不影响过户。此外，房屋买卖双方在合同里面约定的也是在过户前“办理”注销抵押的手续，而不是在过户前注销掉抵押或者涤除掉抵押权。此外，标的房屋的抵押权所对应的金钱债务早已还清，注销抵押权只是一个手续问题（即便到法院的强制执行阶段也不存在障碍），卖房人不因未注销抵押权而“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，买房人没有理由以此为由行使不安抗辩权。

 

但是，上面只是针对一个特殊情形展开的分析，对于买房人可否以卖房人未注销抵押为由行使不安抗辩权这个问题还要依据合同的约定和法律的规定具体问题具体分析。

 

附冯某与应某房屋买卖合同纠纷案

 

案情简介：2011年11月14日，冯某、安某签署《委托书》，委托薛某自其签署委托书之日起至2012年12月31日止，代冯某、安某办理出售位于上海市长宁区镇宁路某室房地产（以下简称涉讼房屋）的相关事宜。同日，上海市东方公证处就冯某、安某在委托书上签名的事项出具《公证书》。冯某、安某与应某签订《上海市房地产买卖合同》一份，薛某代冯某、安某在买卖合同上签字，落款日期为2012年2月10日，应某在买卖合同上签字，落款日期为2012年2月12日。买卖合同约定应某向冯某、安某购买上海市长宁区镇宁路某室房屋，转让价款为人民币7,700,000元（以下币种相同）。付款方式为：买卖合同签订前应某已经支付定金200,000元，买卖合同签订当日，应某应支付购房款2,110,000元，上述款项合计2,310,000元构成首期购房款；冯某、安某同意应某以银行贷款方式支付部分房款，申请的贷款金额（第二期购房款）为5,390,000元，若应某贷款未获银行通过，则应在2012年5月15日前直接以现金方式足额支付第二期购房款。双方确认在2012年5月18日前共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续，冯某、安某承诺积极协助办理转让过户手续，因冯某、安某故意拖延或者不及时提供相关材料的，应某可按合同第十条追究其违约责任。冯某、安某于2012年5月25日前腾出涉讼房屋并通知应某进行验收交接。买卖合同第九条约定：应某未按合同约定期限付款的，应当向冯某、安某支付违约金，违约金按未付款的日万分之三计算，违约金自合同约定的应某应履行义务期限之第二日起算至实际履行义务之日止；逾期超过十日仍未履行的，除应某应向冯某、安某支付十日的违约金外，冯某、安某有权单方解除合同；冯某、安某单方解除合同的，应当书面通知应某，应某承担赔偿责任，赔偿金额为总价款的20%；冯某、安某可从应某已付款中扣除相当于违约金和赔偿金部分的价款，余款返还应某。买卖合同第十条约定：冯某、安某未按约定期限交接房屋的，应向应某支付违约金，违约金按应某已付款的日万分之三计算，违约金自合同约定的冯某、安某应履行义务期限之第二日起算至实际履行义务之日止；逾期超过十日仍未履行的，除冯某、安某应向应某支付十日的违约金外，应某有权单方解除合同；应某单方解除合同的，应当书面通知冯某、安某，冯某、安某承担赔偿责任，赔偿金额为总价款的20%；冯某、安某应在接到书面通知之日起十日内退还应某已支付的房价款，并支付违约金和赔偿金。 买卖合同补充条款（一）第1条约定，应某应向冯某、安某支付首期购房款2,310,000元，其中50,000元整由冯某、安某向应某书面签收后交由某公司暂为保管，待双方办妥交房及相关更名手续、结清相关费用且确认该房地产内原有户口已迁出后且某公司账户内收到此款后的五个工作日内，由冯某、安某收回。第2条约定，签订合同当日，冯某、安某应当将涉讼房屋的房地产权证原件交由居间方某公司暂为保管至双方共同办理产权过户手续当日止。第3条约定，在双方签订买卖合同前，冯某、安某已去其贷款银行还清贷款，并承诺在办理过户手续前向房地产交易中心提交齐全材料并办理注销涉讼房屋抵押登记事项。第17条约定，如有一方未履行补充条款（一）的各项条款的，则冯某、安某、应某双方应分别按买卖合同第十条、第九条承担违约责任。 2012年2月13日，上海市东方公证处就冯某、安某、应某、某公司签订的上述买卖合同出具《公证书》。《公证书》载明，涉讼房地产设有抵押，应某已知晓该房地产设有抵押的状况，双方在合同中已作出清偿债务消灭抵押权的具体约定。2012年1月9日，应某向冯某、安某支付定金200,000元，冯某、安某委托代理人薛某于同日出具收据。同日，冯某、安某将涉讼房屋房地产权证交付某公司由其保管，某公司出具产证收据。2012年2月11日，应某向冯某、安某支付房价款2,110,000元，冯某、安某委托代理人薛某于同日出具收据。2012年2月21日，某公司向冯某出具收据，确认收到冯某交付的涉讼房屋尾款50,000元。2012年5月16日，冯某、安某委托代理人薛某、应某及某公司工作人员共同至长宁区房地产交易中心、长宁区税务管理部门。应某支付契税231,000元，冯某、安某支付各项税费共计589,050元。上海市地方税务局长宁区分局代开付款方为应某、收款方为冯某、安某、金额为7,700,000元的销售不动产统一发票。 2012年6月5日，薛某代冯某、安某向应某发送《催告函》，称依据买卖合同的约定，应某应于2012年5月15日前付清第二期购房款5,390,000元，但应某未在约定期限内付款导致涉讼房屋买卖交易无法正常进行；催告应某于2012年6月15日前付清尾款5,390,000元，若应某仍不配合，则催告函期限届满日视为冯某、安某方解除合同之日，不再另行通知。2012年6月10日，应某向薛某发送《公函》，称依据买卖合同约定，冯某、安某应于2012年5月18日前办理完过户手续，但薛某于2012年5月16日才前往长宁区房地产交易中心支付税金、提供部分资料。截至2012年6月8日17时，冯某、安某方尚缺以下资料：当事人护照合格复印件、注销涉讼房屋他项权利所需资料一套，导致不能按约过户，因冯某、安某方的上述违约行为造成应某至今不敢支付购房款尾款。应某要求冯某、安某方积极履约，于2012年6月20日前向长宁区房地产交易中心提供上述欠缺资料，并配合办妥过户手续，应某保留追究冯某、安某方违约责任的权利。2012年7月1日，应某再次向薛某发送《公函》，称冯某、安某方若已将涉讼房屋的他项权证注销尽快通知应某，双方可约定日期再次去长宁区房地产交易中心办理过户手续，过户当天应某可将购房余款5,390,000元支付给冯某、安某方；若冯某、安某方尚未注销涉讼房屋的他项权证，则请冯某、安某方马上注销他项权证，使买卖合同尽快履行。此后，双方当事人均未继续履行买卖合同。审理中，双方当事人一致确认，涉讼房屋登记的债权人为中国建设银行上海市长宁支行、债权数额为1,470,000元的抵押信息尚未注销。 另查明，中国建设银行上海市长宁支行出具《中国建设银行个人贷款结清证明》，载明冯某在该行的贷款总额为1,470,000元的个人贷款，已于2002年7月18日结清，落款日期为2002年7月18日。 一审审理中，冯某、安某陈述，2012年5月16日冯某、安某、应某及某公司至房地产交易中心系为办理应某购房资格认证缴清交易所需税费，双方并未对第二期购房款的支付时间达成新的约定。应某陈述，双方已经通过某公司协调，重新约定第二期购房款于办妥房地产转让过户手续同时以本票方式向冯某、安某支付。应某申请某公司工作人员陈双明出庭作证，陈双明在2012年10月18日的庭审中陈述，应某提出在过户当日通过本票向冯某、安某支付第二期购房款，冯某、安某则提出对本票的真实性存疑，居间方建议双方在过户前到银行对本票的真伪进行验证，确认本票的真实性后至房地产交易中心办理过户，对于冯某、安某、应某、某公司是否同意上述付款时间和方式，其陈述记不清楚。 2012年11月27日，经原审法院主持调解，各方当事人曾达成解除买卖合同、冯某、安某于2012年12月4日前返还应某购房款2,310,000元、应某于同日补偿冯某、安某115,000元等调解协议，并约定待冯某、安某将应返还的2,145,000元款项支付至人民法院代管账户后调解书生效。此后，因冯某、安某未按约支付上述款项，调解书不生效，本案调解不成。 2012年7月，冯某、安某诉至原审法院，请求判令：1、确认冯某、安某与应某于2012年2月10日签订的《上海市房地产买卖合同》于2012年6月15日解除；2、应某支付逾期付款违约金16,170元；3、应某支付解除合同赔偿金1,540,000元。

 

 

裁判原文节选：

一审【案号：上海市长宁区人民法院（2012）长民三(民)初字第1074号】冯某、安某与应某签署的《上海市房地产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。根据买卖合同的约定，应某应于2012年5月15日前支付第二期购房款5,390,000元，双方应于2012年5月18日共同申请办理转让过户手续，冯某、安某承诺在办理过户手续前向房地产交易中心提交齐全材料并办理注销涉讼房屋抵押登记事项。冯某、安某认为应某未在合同约定的期限内及宽限期内向其支付第二期购房款构成违约，应某抗辩称系因冯某、安某未能注销涉讼房屋的抵押登记及双方已对付款时间达成了新的约定。房地产设立他项权利，在已登记的抵押事项尚未注销的情况下，房地产交易过户无法完成，此系房地产交易之一般规则，双方当事人均应知晓。本案中，双方一致确认诉讼中涉讼房屋登记的银行贷款抵押信息尚未注销。尽管冯某、安某提交证据证明其已于2002年即还清银行贷款，但基于房地产抵押登记事项对申请办理交易过户手续的限制，且房地产交易金额巨大，买受方出于谨慎在出卖方未办理注销房地产抵押登记事项之前暂不支付购房余款，属于合理抗辩理由。《上海市房地产登记条例》第四十八条规定，“房地产登记机构应当自受理房地产他项权利登记申请之日起七日内完成审核”。根据上述规定，冯某、安某若要按约完成办理抵押登记注销手续的义务，则至少应在双方申请办理交易过户手续前七个工作日向登记部门提交申请，而非在双方申请办理转让过户手续当日提交注销登记申请。因此，应某未再支付第二期购房款不构成违约，冯某、安某要求应某支付逾期付款的违约金16,170元的诉讼请求，不予支持。 关于冯某、安某、应某是否对第二期购房款的支付时间、支付方式达成新的约定，各方当事人陈述不一致。根据现有证据，对于双方是否就第二期购房款的支付时间、支付方式重新达成具体、明确的约定，法院难以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”应某未能提供证据证明双方就第二期购房款的支付时间达成新的约定，应承担举证不能的责任，双方在房屋买卖合同关系中的权利义务仍应根据买卖合同的约定进行确定。按照买卖合同的约定，应某履行支付第二期购房款的义务先于双方申请办理房地产交易过户手续的义务。根据《合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。应某未履行支付第二期购房款的先义务，冯某、安某不履行申请办理过户转让手续的义务，不构成违约。关于冯某、安某要求确认双方签订的买卖合同于2012年6月15日解除的诉讼请求。如上所述，应某未按期支付第二期购房款具有合理抗辩理由，不构成违约，冯某、安某于2012年6月5日向应某发函，通知应某若6月15日前未付清尾款则期满日视为冯某、安某解除合同之日，此时冯某、安某不具备行使合同解除权的条件，因此，冯某、安某的相应诉讼请求，不予支持。但是，买卖双方在审理中一致同意解除双方签订的买卖合同，原审予以确认。根据《合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方签订的买卖合同解除后，冯某、安某应当返还应某已支付的购房款2,310,000元，应某的相应反诉请求，予以支持。冯某、安某按照买卖合同的约定将50,000元房款及涉讼房屋房地产权证原件交付某公司暂为保管，买卖合同解除后，某公司应当将代管的房款返还冯某、安某；某公司在庭审中表示，若法院判决，即使冯某、安某不提出要求某公司返还房地产权证原件的诉讼请求，也同意将涉讼房屋的房地产权证原件返还冯某、安某，予以确认。冯某、安某未能及时注销涉讼房屋登记的银行贷款抵押信息，应某未履行支付第二期房款的义务，都是导致买卖合同未能继续履行的原因，双方对买卖合同的解除都负有责任，即使因买卖合同解除给双方造成一定的损失，应由双方自行承担。因此，冯某、安某要求应某支付解除合同赔偿金1,540,000元的诉讼请求及应某要求冯某、安某支付单方解除合同的违约金6,930元、解除合同赔偿金1,540,000元的反诉请求，均不予支持。 原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2012年12月18日作出判决：一、解除冯某、安某与应某就上海市长宁区镇宁路某室房屋签订的《上海市房地产买卖合同》；二、冯某、安某应于判决生效之日起十日内返还应某购房款人民币2,310,000元；三、上海某房地产顾问有限公司应于判决生效之日起十日内返还冯某、安某购房款人民币50,000元；四、上海某房地产顾问有限公司应于判决生效之日起十日内返还冯某、安某上海市长宁区镇宁路某室房屋房地产权证原件；五、驳回冯某、安某其余的诉讼请求；六、驳回应某其余的反诉请求。本诉案件受理费人民币18,805.50元，由冯某、安某负担。反诉案件受理费人民币18,827.70元，由冯某、安某负担人民币11,276元，应某负担人民币7,551.70元。

 

二审【案号：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民二（民）终字第587号】本院认为，涉讼房屋买卖合同的签订系冯某、安某与应某的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。双方在买卖合同中明确约定，第二期购房款539万元的付款时间为2012年5月15日之前，对此，应某称因上诉人未及时将涉讼房屋上设立的抵押登记注销，可能会导致涉讼房屋将无法正常过户，从而引起应某严重不安，故其行使合理的抗辩权，可不予支付该笔房款。因此，本案的争议焦点是被上诉人应某逾期支付第二期购房款是否构成违约，应某是否具有不予履行付款义务的抗辩权？本院审查本案买卖过程后认为，第一，当事人双方在买卖合同中约定涉讼房屋的过户时间为2012年5月18日之前，另在补充条款（一）中约定冯某、安某于办理过户手续前办理注销抵押登记事项，也就是说，双方约定办理过户及办理注销抵押登记的期限均在应某应支付第二期购房款的期限之后，应某负有先履行付款的义务。第二，虽然在涉讼房屋的抵押登记未予注销前无法办理交易过户手续，但房屋交易过户可与注销抵押登记手续同时向交易中心申请办理，对此事实买卖双方及某公司都予以了确认，且该抵押贷款早在2002年就已还清，故在双方约定的过户时间同时办理抵押登记注销并无法律法规上的障碍，不会对涉讼房屋的产权过户产生实质性或者迟延性的影响，故在并无证据证明冯某、安某存在丧失或者可能丧失履行过户义务能力的情形下，应某以不安为由提起后履行抗辩权，不予支付第二期购房款，缺乏事实及法律依据，其不履行先付款义务的行为已然构成违约，应承担相应的违约责任。原审依据《上海市房地产登记条例》的相关规定，认为冯某、安某至少应在双方申请办理交易过户手续前七个工作日向登记部门提交注销登记申请，从而认定应某未支付第二期购房款不构成违约。然而，冯某、安某与应某在买卖合同补充条款中明确约定冯某、安某承诺在办理过户手续前向交易中心“办理”注销抵押登记事项，而非“办出”或“办妥”该事项，正如原审所援引的《上海市房地产登记条例》中的相关规定，由于房地产交易机构在办理权证登记申请时间上的不确定性，当事人作出上述约定也符合交易惯例，故原审对应某不构成违约的认定，系错误理解了双方约定的条款内容，本院予以纠正。第三，应某称双方对第二期购房款的支付时间及方式均已达成了新的约定，但其未能就上述主张提供证据予以证明。买卖双方虽在5月16日共同至房地产交易中心，但双方系在某公司的斡旋下为合同得以继续履行而缴纳相关税费，并非对购房款的支付时间达成了新的约定，故本院对应某的上述主张不予采信。冯某、安某于2012年6月5日发函通知应某若6月15日前未付清尾款则期满日视为冯某、安某解除合同之日，而如前所述，应某并不具有相应的抗辩权拒绝履行付款义务，故冯某、安某于6月15日行使约定解除权，合法有效，双方的买卖合同已然解除，应某应按照约定支付逾期付款违约金及解除合同赔偿金。合同解除后，各方当事人应根据履行的情况，返还购房款项及其他权证，并遵循诚信原则，根据交易习惯履行协助退税等义务。最后，冯某、安某作为外籍人士，理应对其在出售房屋、办理相关权证所需程序的繁杂性具有预期认识，虽其在履行房屋买卖合同的过程中并未违约，但其未能及早备齐资料注销涉讼房屋上的抵押登记，亦有欠妥当。应某虽不能以此为由免除其违约责任，但其不予支付购房款的行为，主观恶意并不明显，加之应某也明确向本院表示违约金过高，故本院结合本案实际情况，酌情确定应某支付冯某、安某逾期付款违约金、解除合同赔偿金共计10万元。 综上所述，原审法院判令冯某、安某与应某签订的买卖合同予以解除，冯某、安某返还应某已付购房款及某公司返还冯某、安某相应房款及房产证原件，于法不悖，本院予以维持。但原审未能正确认定应某的违约行为，属事实认定错误，本院对其相应判决，依法予以纠正。上诉人冯某的上诉请求，具有相当的事实及法律依据，本院予以部分支持。原审原告、反诉被告安某经本院合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第六十八条第二款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市长宁区人民法院（2012）长民三(民)初字第1074号民事判决第一、二、三、四、六项； 二、撤销上海市长宁区人民法院（2012）长民三(民)初字第1074号民事判决第五项； 三、被上诉人应某于本判决生效之日起十日内支付上诉人冯某、原审原告安某逾期付款违约金、解除合同赔偿金共计人民币100,000元。 负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费人民币18,805.50元，由冯某、安某负担17,597.50元，应某负担1,208元。反诉案件受理费人民币18,827.70元，由冯某、安某负担人民币11,276元，应某负担7,551.70元。 二审案件受理费人民币18,805.50元，由上诉人冯某负担17,597.50元，被上诉人应某负担1,208元。 本判决为终审判决。