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在当前的交易实践中，当事人经常通过订立合作意向书的方式，约定双方在将来就某一事项签订合同。这种约定通常被认定为预约合同。目前我国关于预约合同的理论仍不完善，司法实践中对于预约合同的认定、违约责任等问题的裁判结果仍不统一。本文通过分析袁华之律师团队代理的、成功运用预约合同理论大获全胜的案例，阐释了预约合同相关理论及纠纷解决的思路。 2010年8月17日，山西太钢工程技术有限公司（以下简称“太钢公司”）与宁夏三友环保制造有限公司（以下简称“宁夏三友公司”）、上海三友宝发环保技术公司（以下简称“上海三友公司”）就石灰窑项目进行长期合作事宜签订协议书一份，约定：一、由太钢公司负责与发包方签订工程总承包合同；二、工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动；三、上海三友公司、宁夏三友公司在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从太钢公司的监管；四、太钢公司的设计与监管费及挂靠由发包方合同总额的4%由上海三友公司、宁夏三友公司分批支付给太钢公司；五、双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程太钢公司承包后必须承包给上海三友公司、宁夏三友公司；六、双方有合作条约的项目中标后，全部承包给上海三友公司、宁夏三友公司；七、上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司所有签订的协议条约全部按本协议履行；八、双方如有一方违约，赔付对方按发包方合同总额的8%；十、合同争议的解决方式，由起诉方所在地解决。 2011年7月17日，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司就新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置项目签订合作协议书一份，约定太钢公司负责与发包方签订工程总承包合同。工程总承包合同的执行，由太钢公司委托承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成，执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目设计与工程管理过程的监管调试启动。太钢公司的设计与监管费用为合同总额的4%由上海三友公司、宁夏三友公司分批支付。 2011年6月1日，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司为共同参加新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑项目成套设备BT工程项目投标，双方签订联合体协议书一份。太钢公司单独投标，新疆招标有限公司于2011年8月22日发出中标通知书，告知太钢公司中标。2011年9月，太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订60万吨／电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同。2011年10月15日，建设单位召开会议，纪要记载“同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友制作，不同意将所有设备交由宁夏三友供货”。太钢公司将总承包项目中的分包项目和设备供应交由其他公司完成。宁夏三友公司于2011年11月9日向太钢公司支付设计与监管费10万元。之后，太钢公司仅将合同价款9256000元石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司购置，其余设备交由其他单位购置。上海三友公司、宁夏三友公司认为太钢公司违背协议书约定，只将部分除尘设备交给其完成，依照协议书第8条的约定，双方如有一方违约赔付对方按发包方合同总额的8%。新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同金额为179850000元，其中包括建筑工程费、安装工程费63736076元，设备购置费102541849元，工程勘查、设计、工程管理、设备监造、检验、调试等其他费13572076元。 上海三友公司、宁夏三友公司诉至法院，请求判令太钢公司赔偿上海三友公司、宁夏三友公司违约金14388000元。原审法院支持了原告的请求。太钢公司不服上述判决提出上诉。二审法院认为：《协议书》、《合作协议书》虽然有效，但宁夏三友公司与上海三友公司不具备履行合同的相应质量认证，在EPC总承包合同有明确约定、发包商有明确要求以及宁夏三友公司、上海三友公司不具备相关设备经营许可和质量认证的情况下，太钢公司有理由拒绝将EPC总承包项目的全部设备交宁夏三友公司、上海三友公司完成，而是将其具有相应经营范围和认证资质的设备交由其完成，太钢公司并没有违约行为。上海三友公司、宁夏三友公司不服二审判决，向最高院申请再审。最高院再审认为：《协议书》、《合作协议书》记载了双方当事人就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，以签订意向书的方式约定将来在石灰窑项目上签订相关合同，虽然对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，但约定了合同主要条款，表明了将来缔约的义务，性质为预约合同。合同约定由上海三友公司、宁夏三友公司负责工程所需全部设备的采购、安装等事项，签约后太钢公司进行了缔约磋商的努力，但由于宁夏三友公司、上海三友公司以及太钢公司意志以外的因素，导致转让协议没有达成，不属于不履行订立合同义务的情况，太钢公司没有违约。 预约合同是约定将来订立一定契约的契约[①]。通常都是因为签订正式合同的时机尚未成熟，为了将来能够订立正式的合同而进行的一种预先约定。将来订立的那个具体合同为本约，而此前约定签订本约的合同为预约。本案胜诉的关键在于预约合同诉讼策略的选择。本文将围绕预约合同展开，结合案例就预约合同的性质与认定、预约合同的法律后果、违反预约合同应承担的违约责任、中标通知书的法律效力等几个问题展开讨论。 2014年，太钢公司拿着本案材料忧心忡忡地找到袁华之律师团队的时候，我们认为这个案子非常难办。这是因为，《协议书》、《合作协议书》中确实约定了由上海三友公司、宁夏三友公司负责工程所需全部设备的采购、安装等事项，而太钢公司最终仅将石灰窑除尘设备部分交由宁夏三友公司制作。按照通常的合同履行理论，太钢公司的行为确属违约，很可能被判败诉。 在仔细阅读案件相关材料后，我们认定：如果把案涉合同当做普通合同对待，本案胜算很小。但《协议书》、《合作协议书》仅约定了双方当事人签订合同的意向，未明确约定双方合作的具体内容、履行方式、权利义务以及违约行为，可能被认定为预约合同，那就有很大胜诉的可能。这是因为，预约合同的签订目的是为了将来再行签订本约，因此其合同义务并不是履行本约中的具体事项，而仅是双方当事人需积极磋商、推进本约的签订。如果《协议书》、《合作协议书》属预约合同，太钢公司的义务就仅仅是推进后续本约的订立，而非将工程所需全部设备的采购、安装等事项交由上海三友公司、宁夏三友公司负责。如果太钢公司因为自身不能控制的事由未订立本约，其行为不属于违约。 本案中，我们依照这个思路进行了抗辩。在一审败诉的情况下，沉着冷静、有理有据地提出上诉意见，最终预约合同的观点得到了二审及再审法院的认可，对方要求太钢公司承担违约责任的诉请被全部驳回。可以说，本案能够反败为胜的关键点就在于选择了预约合同的诉讼策略。 2012年7月开始施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）中第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”虽然该条款本身的适用范围限定于买卖合同纠纷中，但其以规范解释的形式确认了预约合同的概念。 一个交易合同的成立往往需要多次反复的协商，通常总会形成类似于阶段性成果的合意；即使尚未对具体的事项达成一致意见而留待以后再行协商，也应当认定协商所形成的阶段性成果为预约内容，对双方当事人产生约束作用，这就是预约合同存在的价值。通过预约合同的达成，当事人对未来各方能形成特定合同的目的进行确定，从而起到稳固双方交易机会的作用[②]，同时，也可为将来订立本约打下一个相对稳定的基础。与其他合同相比，预约合同有诸多独特之处：就目的而言，预约合同以将来需要再签订本约为目的；就缔约时间而言，预约是在双方缔约的过程中达成的，而本约则是双方就权利义务关系协商一致后订立的；从内容上看，预约有时也会对双方的一些权利义务作出初步约定，但主要的权利义务往往还是会约定在以后在本约中[③]。所以，预约合同并非本约的从属性合同，而是一种独立的契约[④]，与其他合同一样，需要双方当事人确定、权利义务明确。 实践中往往通过名称来辨别某一合同是否属于预约合同，以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等名称命名的合同均可能属预约合同。不过本文认为，认定相关协议是否属于预约合同，关键在于当事人的意思表示。因此，名称仅是一个次要依据，应当综合审查相关协议约定内容、以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关履行行为等事实。如果当事人约定的内容极空泛不明确，即使认定为预约，赋予相对人本约订立请求权，本约事实上也是无法执行的；反之，如果预约内容明确具体，必要部分意思表示一致，已经详尽到不需签订主合同的程度，即使名为预约合同，也应当认定为本合同。台湾地区法院在判例中也阐明：“若契约要素业已明确合致，其他有关事项亦规定綦详，已无另行订定契约之必要时，即应认为本约。[⑤]” 具体到本案中，太钢公司作为甲方，上海三友公司（宁夏三友公司）作为乙方，签订了《协议书》与《合作协议书》。上述两份合同签订于太钢公司中标中泰公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同之前，均载明：“双方对合作范围、合作内容及取费办法进行了探讨并最终达成如下意向”，《合作协议书》将双方进行合作的项目具体确定为“意欲在‘新疆中泰矿业有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置’项目上进行合作”。两份协议记载了双方当事人就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，约定将来在石灰窑项目上签订相关合同，已具备合同的主要条款，当事人及权利义务均确定，属有效合同；但对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，仅仅表明了将来缔约的义务，性质为预约合同。 另外值得一提的是预约合同的无效事由与一般合同相同，可导致一般合同的无效的理由，亦可导致预约合同无效。这是因为合同无效的原理是由于合同严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力[⑥]，适用于所有合同。具体到本案中相关合同的效力，《协议书》第五条约定：“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”；第六条约定：“双方有合作条约的项目中标后全部承包给乙方。”上述两条款结合《协议书》第一条“由甲方负责与发包方签订总承包合同”之约定，实为双方对于将来订立建设工程转包合同之约定。我国《建筑法》及《合同法》均明确禁止了承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为[⑦]。而根据合同法第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效之规定，建设工程转包合同无效。虽然法律法规没有直接禁止订立建设工程转包的预约合同，但是订立建设工程转包合同的预约与转包合同一样，是为了最终实施承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为，而该种行为为法律所禁止，订立转包合同的预约也同样因违反法律强制性规定而无效。因此，本案争议的《协议书》第五条、第六条约定无效。 关于预约的法律后果，理论上存在着“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”四种[⑧]。从《买卖合同司法解释》第二条的表述可以推导出，其采纳的是“应当缔约说”，即预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商（值得注意的是，当事人必须履行诚信磋商的义务，而非仅需进行简单的磋商），除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。预约合同制度的根本目的，就在于保护善意预约人，促使其诚信谈判，并平衡当事人间的利益，并不能因最终未达成协议而否定应当缔约的法律价值。在双方缔结预约合同后，当事人之间形成信赖并因此对合同产生合理期待，法律无疑应当保护这种合理信赖与合理期待。如果在缔结预约后某些条件发生了重大变化，若仍然要求当事人依照预约内容订立本约，显然有违诚信原则和公平原则。应当缔约说考虑到了预约人之合同义务较重，法律责任更大，有利于引导当事人谨慎从事缔约，加大对恶意预约人的制裁[⑨]。 当然，在缔结本约前，如果某些条件发生重大变化，仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有违诚实信用和公平原则的，则可抗辩双方缔结本约之义务。究其原因，在于订立预约时，交易并未定局，依然存在着一些未决事项；即使是已决事项，理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和作出修正的权利。此点也正是预约区别于本约的核心功能。因此，预约合同的理论基础只能是诚信和公平原则。由此也推导出，预约合同产生的拘束力仅限于诚信和公平原则所要求的程度，其效力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约的义务”。 具体到本案中的太钢公司是否违约的问题，太钢公司尽到了诚信磋商以订立本约的义务，只是由于不可归责于当事人的事由导致转让协议没有达成，太钢公司并未违约。《协议书》第二条约定：“工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动”；《合作协议书》第二条约定内容除个别用词外与之基本相同。法院推定双方当事人的真实意思为：太钢公司签订总承包合同后，应当将总承包合同中确定的设备购置款全部交给上海三友公司、宁夏三友公司，由其负责工程所需全部设备的采购、安装等事项。根据《协议书》与《合作协议书》的约定，上述设备承包应在执行工程总承包合同的前提下进行，为总承包合同权利、义务之一。根据合同法第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，太钢公司将其与中泰公司签订的总承包合同中的部分权利义务概括转移给上海三友公司、宁夏三友公司，应当经合同相对方同意；宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司在订立预约时对此就应当知晓。而太钢公司与中泰公司签订的总承包合同中明确约定：承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成的《建设单位会议纪要》中记载了太钢公司征求了中泰公司意见，中泰公司不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货，同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司制作。由此可知，太钢公司进行了缔约磋商的努力，但由于宁夏三友公司、上海三友公司以及太钢公司意志以外的因素，导致转让协议没有达成，不属于不履行订立合同义务的情况，太钢公司没有违约。 跳出本案反观预约合同本身，仍有一些重要问题需要讨论：预约合同，只是赋予了权利方要求义务方签订本约的请求权，如义务方不为履行或者恶意磋商，那么权利人一方除了可以要求解除预约合同外，还可以要求承担违约责任。那么，违反预约合同将承担怎样的违约责任？守约方可否要求继续履行？赔偿损失的范围是否仅限于信赖利益？本文试图予以探讨。 首先，关于守约方可否要求继续履行合同，《买卖合同司法解释》中的态度是否定的。其理由是：第一，并非所有合同均可适用强制履行，合同法第一百一十条条对不适用继续履行的情形作了三种特别规定。债务人拒不签订本约合同的违约行为，属于合同法规定不适用继续履行之情形。第二，强制缔约有违合同意思自治原则。预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易，若强制其缔结本约，则人民法院须补足本约的缺失条款，但这些条款的目的均在于交易目的之实现，此有悖于预约当事人的意思表示。第三，如果预约中缺乏本约的必要条款而强制当事人继续缔结本约，则有悖于限制强制履行理论。因此，由法官直接强制当事人进行磋商谈判并缔约，有违现代文明精神[⑩]。 其次，关于赔偿损失的范围，有观点认为，预约当事人在他方当事人违反预约义务不订立本约时，由于本约尚未订立、生效，以社会的一般观念，当事人最终获得履行利益的盖然性还比较小，当事人不能被判予履行利益，而只能被判予信赖利益[⑪]；还有观点认为，如果将不履行预约义务，理解为因信赖将来签订买卖合同造成信赖利益的损失，等于否定了预约作为独立合同的法律地位，因此，预约义务人违反预约合同的责任，在性质上就属于违约责任[⑫]。事实上，违反预约合同的行为既是预约合同之违约行为，也是本约合同之缔约过失行为，属本约缔约过失责任和预约违约责任的竞合。当事人在预约合同中明确约定违约金的，可从其约定，但可根据实际损失予以调整；当事人在预约合同中未明确约定的，可以按照实际损失予以赔偿，但应限定在本约之信赖利益范围内，并以不超过履行利益为限[⑬]。 本所律师在本案中的具体做法和办案经验总结如下： 袁华之律师团队对案情进行了深入分析和研判，在案件事实和法律规定之间来回穿梭，明确事理，辨析法理。针对对方当事人和一审法院的不当观点，明确提出：本案的争议焦点在于《协议书》、《合作协议书》是否属预约合同，以及预约合同中违约及无效的认定，从而在基本事实认定与法律适用两个方面确立了本案争议焦点，也牢牢把控了本案可能的发展方向，确保案件判决在最大程度上有利于我方当事人。 为确保本所代理意见的正确性、增强我方观点的说服力，我们团队专门组织了专家论证会，邀请建设工程领域最为权威的朱树英律师、民商事领域的权威学者江平教授等，提供了专业、权威的书面意见。此外，为更好地说明本案涉及的专业问题，我们团队还邀请了在工程领域具备专业知识的专业人员作为专家辅助人出庭，由诉辩双方及合议庭对其就专业问题进行询问，大大增强了我方观点的说服力。 本案中我们的应诉时间非常短。接到案件材料的第一时间，我们团队就发现受诉法院对该案的管辖权存在问题。为了保障专家能有足够时间出具意见，我们合理利用法律规定的管辖权异议，在一审中即向法院提出管辖权异议，异议被驳回后又向上级法院提出上诉。这一诉讼技巧的恰当运用为我们争取到了足够的应诉时间，使得我方在正式庭审前做了充分的准备和应对，为其后的胜诉奠定了基础。 [①] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，2001年。 [②] 彭插三、杨璐：《预约合同效力分析——商品房买卖合同效力争议问题》，载《判解研究》，2005年第1辑，人民法院出版社，2005年4月版。 [③] 滕威：《预约合同的效力——<买卖合同司法解释>第二条的理解与适用》，载《最高人民法院买卖合同司法解释精释精解》（滕威 主编），中国法制出版社。 [④] 宋晓明、张勇健、王闯：《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》，2012年第15期。 [⑤] 1975年台上字第1567号判例，载黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年。 [⑥] 韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社，2011年。 [⑦] 《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 《合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” [⑧] 陆青：《<买卖合同司法解释>第2条评析》，载《法学家》，2013年第3期。 [⑨] 最高人民法院编写组：《买卖合同司法解释适用解答》，人民法院出版社，2012年。 [⑩] 宋晓明、张勇健、王闯：《〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》，2012年第15期。 [⑪] 符启林：《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社，2002年。 [⑫] 钱玉林：《预约合同初论》，载《甘肃政法学院学报》，总第69期。 [⑬] 最高人民法院编写组：《买卖合同司法解释适用解答》，人民法院出版社，2012年。 |
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