拿他人银行卡多取钱的构成盗窃罪

【案情】
　　胥某欠朋友李某一万元，为了偿还欠款，胥某将自己一张存有三万元的银行卡交给李某，并告知李某该银行卡的密码，让李某自己去取一万元，取完钱后把卡归还给胥某。李某在ATM取钱时发现卡上有三万元，遂将三万元全部取出，并隐瞒事实，把卡归还给胥某。后胥某发现卡中没钱，便询问李某，李某谎称不知情。　　
　　【分歧】
　　第一种观点认为，李某成立信用卡诈骗罪。胥某让李某取出要偿还的一万元，李某却将胥某卡里的钱全部取出，属于冒用他人信用卡并使用的情形，成立信用卡诈骗罪。
　　第二种观点认为，李某成立盗窃罪，李某利用银行卡从ATM机上取走剩余的两万元，因为对ATM机不能成立诈骗罪，所以该行为是盗窃行为，李某成立盗窃罪，盗窃数额是两万元。
　　【评析】
　　笔者支持第二种观点，理由如下：
　　首先，李某对该银行卡是合法占有。胥某将银行卡交给李某，并告知密码让李某自己去取一万元，李某便合法占有该银行卡（代为保管），如果李某不归还该卡，则李某属于侵占行为，但侵占一张银行卡不构成犯罪，因为胥某不会有财产上的损失。
　　其次，李某不成立信用卡诈骗罪。假借他人名义使用信用卡，如果在柜台上使用，定信用卡诈骗罪；如果是在ATM机上使用，定盗窃罪。但根据2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题额批复》指出：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”但本案中李某并不是捡拾了胥某的银行卡（刑法中对信用卡做扩大解释，指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。故本案中的银行卡适用刑法上的扩大解释的信用卡），所以李某的行为不适用该司法解释条文，不成立信用卡诈骗罪。
　　再次，李某成立盗窃罪，盗窃数额是两万元。李某合法占有该银行卡，但不占有银行卡里剩余的两万元，李某在ATM机上取走两万元，并隐瞒事实，属于对机器使用信用卡，秘密窃取胥某的财产，使胥某遭受财产损失（两万元），符合刑法第一百九十六条第三款：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”的规定，故李某成立盗窃罪，盗窃数额