隐名权利能否阻却强制执行：权利性质与对抗效力的法理证成 | 法与思·民商法沙龙

隐名权利能否阻却强制执行

——权利性质与对抗效力的法理证成

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【纸媒】

《人民司法·应用》2017年第31期

【编辑】

张娜（《人民司法》编辑）

【本期发言嘉宾】

（以发言先后为序）

王毓莹、李志刚、陈敦（北京工商大学）、王松（江苏师范大学）、詹巍、王文胜（湖南大学）、熊丙万（中国人民大学）、佘琼圣（广东省高级人民法院）、杨晓蓉（江苏省高级人民法院）、马向伟（山东省高级人民法院）、刘保玉（北京航空航天大学）、吕来明（北京工商大学）、陆晓燕（江苏省无锡市中级人民法院）、张元

借名买房与执行异议：争议观点及法理基础

 

王毓莹：请教一个借名买房与执行异议的问题。由于限购、限贷、逃避债务、规避税收或基于身份关系（如夫妻或父母子女）等原因，存在借名买房的情况。在案外人借用被执行人的名义购买房屋并办理登记的情形下，法院对登记在被执行人名下的房屋进行查封后，案外人提出执行异议之诉的，应当如何处理，存在争议。

一种意见认为，根据物权变动登记生效和公示公信原则，案外人与被执行人之间的借名登记约定不能对抗善意的申请执行人，因此，对案外人停止执行的请求应当不予支持。

另一种意见认为，在借名买房的情况下，案外人对房屋享有事实上的所有权，其权利应当优先于申请执行人享有的一般债权，即使案外人对于因限购、逃避债务、规避税收、获取贷款等原因而借名登记具有过错，但其所应承担的只是行政管理上的责任，而不致在私法上丧失对房屋的所有权。因此，对案外人主张被执行人名下的房屋归其所有，并要求停止执行的，应予支持。

个人更倾向第一种意见。在借名买房情形中，借名人与出名人通常会相互约定，借名人以出名人名义购买房屋并办理产权登记，该房屋的占有、使用、收益、处分权限仍归借名人享有。借名人与出名人之间的借名登记契约，只在其内部产生债权债务关系，而不发生物权变动的效果，不能据此认定借名人是不动产物权的所有权人。借名人可以请求将房屋过户至自己名下，其享有的是债权请求权，而非物权，其不能阻却执行。另外，基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。因此，在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的申请执行人。

 

信赖利益、生存保障与交易安全

 

李志刚：“善意执行人”和作为交易对象的“善意第三人”，之间是什么样的关系，以及什么样的权利能够对抗执行，是争议涉及的两个问题。在权利的冲突中，前者解决的是隐名者具有什么样的实体权利的问题；后者要解决的是是否属于被执行人的财产的问题。如果借名并非被执行人实体权利上的增量，可能存在是否要给申请执行人这种额外的财产增量的好处的疑问。在执行程序中的这种财产发现，和交易过程中的善意第三人保护，是否要有所区分，区分的法理基础上什么，值得细究。

与此相关的另一个问题是：物权登记具有公示公信效力，如果当事人拿出一份合同就可以否定物权归属，可能产生对倒签合同的激励。当然，对于是否属于真的是“借名买房”，或者倒签合同，是事实查明的问题，不是争议的法律问题，可另论。而有没有“实体权利”和是否具有“物权”，也是讨论题设问题应当关注的一个区分。

陈敦：有条件赞同第二种观点：案外人提出执行异议，应先中止执行。如果案外人通过诉讼能够确认并取得争议房产的所有权，则终止执行程序；如果不能，则恢复执行程序。

王松：个人感觉区别对待似更为合理：1、金钱之债的债权人申请执行，其与借名买房的真实权利人之间权利比较，似原则上后者更值得保护；2、房屋买卖合同之债的债权人申请执行，如果借名买房的名义权利人有一定的证据表象，如持有房证、在房屋内居住等等，与借名买房的真实权利人之间权利比较，似原则上前者更值得保护。理由：权利的优先性比较、交易安全、房屋登记现状、法理情理等等。一刀切剥夺借名买房的真实权利人似不可取。金钱之债一般不涉及生存、居住问题，借名买房往往涉及。规避国家政策、税收等是有过错、不妥，但为此就让其失去房屋、优先保护金钱之债的债权人似乎下手太重，如果引起生存保障不足问题则更不合理。

詹巍：倾向同意陈敦老师意见。理由：1、赞同李志刚老师的观点，应区别交易中的善意第三人和非交易的第三人。外观主义旨在维护交易安全，实质上是为了节约交易的识别成本。执行并非交易。在执行中，为便利“善意执行人”实现权利，而损害实质权利人的利益，感觉不甚公平，也得不偿失。外观主义系对实质权利义务关系的背反与例外，应谨慎适用；2、物权登记的公示效力，是一种推定效力，应可以被证据推翻。若借名人有证据证明其系借用出名人名义购房，且支付了购房款等，可推翻登记，确认其为物权人。如，既有裁判归纳的裁判要旨为：登记在出名人名下的房屋属于代持有性质，房屋所有权不归出名人所有，而应归借名人所有。

关于是否应区分交易第三人和非交易第三人的问题，还有一点困惑。张勇健庭长在《商事审判中适用外观主义原则的范围探讨》一文中（载于《法律适用》2011年第8期）讨论过“外观主义原则是否适用于非交易第三人”这一问题。文中举了一个案例：“李某与王某约定由李某出资，王某作为名义股东记载于公司名册并办理公司登记机关的登记。后王某因债务纠纷被起诉，债权人某信用社胜诉请求法院查封王某名下股权，并以处置股权所得清偿其债务。就此李某提出异议，主张其对于股权享有实质权利。其认为王某对于该项股权并不拥有财产权利，不应用以清偿王某债务。”该文认为，根据外观主义原则维护交易安全的宗旨，其适用范围应局限于就相关标的从事交易的第三人。对该文之案例如何看待？是否因为股权之认定本身具有复杂性，而物权因有登记变动主义之明确规定，故而与股权应有不同之对待？另，对于借名人与出名人之间的“内部关系”，是否可直接认定物权归借名人？

王文胜：物权不存在纯粹的内部关系。

詹巍：谢谢王老师。物权具有对世性。

熊丙万：有关申请执行人是否有善意和信赖的问题，如果申请执行人的债权的发生时，是基于对被执行人的名义财产的信赖发生的交易（但没有要求办理抵押），那么，这种信赖是否需要考虑？在多大程度上考虑？例如，被执行人是保证人，提供保证时，债权人知道其名义财产。

陈敦：这种情况确实应该考虑。

佘琼圣：执行中应侧重静的安全的保护，不应贯彻外观原则。

熊丙万：为什么？

佘琼圣：如果基于财产外观才决定进行交易，对该信赖的保护是不是应当限于该财产是交易对象的情形。

王毓莹：个人认为，此种情况下应该保护申请执行人的信赖利益。比较困惑的是在执行程序中的财产发现，可能和交易过程中的善意第三人保护，是不是还要有所区分。也是詹巍提出的问题，善意第三人如何理解？是否仅限于交易第三人？

杨晓蓉：信赖利益的保护范围应当是信赖了需要的物权公示并在此基础上实施法律行为的人。就此意义而言，应该保护的对象不仅包括交易第三人，也包括信赖借名房产而与被执行人发生交易关系的申请执行人。虽然从广义上说，登记在被执行人名下的所有财产都可以作为申请执行人得信赖基础，但这只有制度层面的意义，要作为信赖利益的保护对象，尚需具体化到前述其于信赖公示而为法律行为的申请执行人，如熊丙万老师前面所称的“保证人”，还有可能是其它情形。

 

权利性质与对抗效力

 王毓莹：如果单纯从权利的性质分析，申请执行人享有的是债权，实际买房人享有的也是变更登记的请求权，也是债权，不具有优于申请执行人的性质。既有判决以此种理由为主，其他理由还包括：借名登记合同是借名人与出名人之间的合意，借名人对房屋登记在他人名下本身具有过错，而且借名协议通常是为了规避国家法律与政策，对由此产生的风险理应自行承担。但，规避限购限贷政策的合同是否当然无效，本身就存在争议。假如杭州限购，我没有杭州户口，不具备购房资格，借用他人名字买房。有充分证据证明是我出资的。如果确认我是房屋所有权人后，我能否请求变更登记？

马向伟：该问题是否应先区分两个层面探讨。第一个层面，借名买房能否认定借名人享有事实上的所有权，是否属于可以对登记所有权反证推翻的范畴，还是应认定借名人仅享有合同债权，即过户请求权。第二个层面再来探讨能否阻却执行。对此，基于第一层面的不同认定，又分为两种思路：一是在认为借名人具有所有权的情况下，因为未办理登记，能否对抗善意申请执行人；二是在认为借名人享有的是债权而非物权的情况下，该债权能否构成类似于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第28条有关“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，可以对抗执行的物权期待权。

个人赞同第一种观点。首先借名人享有的应是债权而非物权，这与物权错误登记在他人名下似有不同，不存在更正登记的问题。其次，该物权没有登记在借名人名下，借名人有过错，不符合执行异议复议规定的可以对抗执行的物权期待权必须权利人无过错的要件。所以个人认为不存在区分交易第三人和非交易第三人的必要。

詹巍：这个问题吃不准。个人觉得在法律上应该可以。但在政策上，政府未必会同意变更登记。是否可以认为：民事关系是行政登记的基础？ 

马向伟：这问题困惑很久，认为借名人享有事实上的所有权的依据主要是什么？是否符合我国物权法公示要件主义的立法要求，还是说是基于公示对抗主义呢？

刘保玉：这个问题北京最为普遍，我了解并比较支持不少法院的这种做法：不支持变更登记的请求，因为实际出资人无购房资格，但对实际出资人的“债权”也不能无视，可以支持变卖后返还其价款；其它债权人执行挂名人名下的该房产的，查明情况后，不应执行。

吕来明：同意马向伟的观点。(1)事实上的所有权缺乏依据。我国法律上不存在名义所有权与事实所有权的分类，当事人的所有权，有就是有，没有就是没有。(2)如此区分，不符合不动产物权变动及公示公信原则，人们查询了登记簿也难以判断相对方究竟有无所有权，极大增加交易风险和不确定性。(3)登记推定权属可被反证推翻是指登记错误的情形，借名买房不属于登记错误，是行为人自己的意志支配下的活动，不应当既享受规避政策法律的利益，又不承担风险，其以借名协议这种内部债的关系对抗执行申请人，不应予以支持。(4)不涉及第三人时，借名一方基于协议请求出借一方将权属登记变更到自己名下，是否支持，取决于限购政策因素。(5)执行中一些折衷考虑，主要是房子牵涉当事人利益太大，要考虑多种因素，有一定的现实合理性，但事实所有权这一说法在我国法律体系及理论中未必说得通。

陈敦：按照您的观点，前面四个理由都成立的话，第五点考虑执行中特别情况就完全没有依据了。我理解正是因为是不是存在事实上的所有权不确定，可能很多人认为是存在的，才会考虑执行中的特别情况。如借名人借名后，实际上是自己长期完全占有使用居住所购房屋，法律上简简单单否认他对房屋的权利，是否妥适？

吕来明：我认为执行中的做法未必是出于法律本身的考虑，因为在我国法律上并不存在事实上所有权这一概念。

王文胜：“事实上的所有权”的概念本身是不是存在？

陈敦：事实上所有权是指虽未登记在其名下，但其享有所有权的情况，这种情况所在多有，有没有概念不能否认事实吧。我认为法律上的考虑恰恰是执行中特殊情况背后的原因。

佘琼圣：司伟在中《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》（载于《民事审判指导与参考》第66辑）一文中认为：主张不动产登记簿的权利推定力将因有证据证明权属的真实状态而遭到否定，从而应回归真实权利状态，故当事人请求确认物权的，应予支持的“物权说”，存在重大缺陷。第一，其区分内外部关系的初衷与效果虽然不错，但在仅涉及内部关系时，认为应确认借名人的房屋所有权，即裁判只是对借名人本来就享有的所有权这一事实的确认，而在涉及外部关系时，又对借名人确认物权的请求不予支持，从而在实际上否认了借名人享有物权；而且，如果当事人单独通过内部关系诉讼完成了确权，则在法律上登记权利人就不是真实物权人，则如何解释在此后又有第三人提起针对登记权利人的债权债务诉讼后，又将该不动产确认为其对第三人承担债务的责任财产？可见，“物权说”在这里出现了逻辑混乱。第二，其支持登记权利人的强制执行债权人可针对借名登记的房屋实现债权，但在第三人与登记权利人发生以该不动产物权转移为目的的交易时，却以能否构成善意取得来区分是否保护第三人的权利，实际上导致了针对该借名不动产享有债权或者通过合同取得登记的人想要获得保护所需要的条件，远高于债权并不直接针对该借名不动产的第三人的债权获得保护所需的条件，“物权说”在这里出现了权利保护的失衡。

而主张合同约定只能约束合同双方当事人，没有直接设立房屋所有权的法律效力，借名人不能根据借名买房协议的约定直接取得房屋所有权的 “债权说”则保持了逻辑上的一致，在对外关系上仍然基于借名人是债权人的基本点，处理与相关权利的冲突问题。借名人借名买房往往是为了规避政策而追求自身的某种利益，其就应当承担由此带来的房屋所有权得不到法律认可所带来的相应风险，与比例原则并不背离。当事人之间通过借名买房行为，实际上是对这些政策的架空，故在法律上具有一定的可非难性。

借名人与被借名人之间关于房屋所有权归属的约定，显然与物权法规定的不动产物权生效要件不符，该约定不具有物权法上的效力。若支持借名人依据借名买房协议确认对其房屋享有法律上的所有权，则违背了物权变动的法定原则，混淆了债权关系与物权关系。借名人在这种情形下的法律“身份”是真实“债权人”，而非真实“物权人”，既然如此，其提起物权确认的请求就因依据不足而不应得到支持。

王毓莹：司伟法官的文章，对于权利性质的认定，认为是一种债权。究竟是一种什么性质的权利，的确存在争议。另外，是否因规避政策借名买房而作不同的区分，仍心存疑虑，比如限购政策、经适房政策下借名买房，是国家的房价调控措施，是一种管理手段。对于实际买房人来讲，违反了应承担何种后果？在房价飞速上涨的情况下，出卖人能否主张因违反政策涉案买卖合同无效？

陈敦：借名买房的情形是否均属于规避政策？是否有其它情形？如借名买房是否存在信托关系？我国台湾地区在早年因限制非农耕民取得农地的所有权，就存在许多借名买地的情形，多有法院判定为待借名人有权取得农地后办理过户登记手续，双方成立事实上信托关系。如借名买房成立消极信托关系，可以根据其目的是否违法而认定其效力，对于目的并不违法者，应当肯定法律关系的效力并确认当事人的权利。此外，在我国，于登记物权外，是否完全没有非登记的不动产物权存在？是否有此类物权存在的空间？不动产物权的登记其目的在于维护交易安全，对于非交易关系中物权的认定，显然不在交易安全价值保护范畴之内，而应本着实质正义的精神，对当事人的权利予以认定。例如，在很多农村地区，房屋所有权的认定就不完全是依据登记。执行程序并非交易关系，除非在交易关系中恰恰针对的是争议的房屋，故私见以为，应追求实质正义，查明当事人的权利状况，对于属于借名人权利者，应予以保护，反之，则继续执行程序。毕竟，私法乃保护私权之法律，司法则是正义的最后一道防线。如果当事人果具有权利，却因司法机关担心浪费司法资源、追求审判效率而无视甚至否定其权利的，必然造成不公平的司法效果，甚至引发社会问题。

熊丙万：有一种可能，借名人需要学区资格，而实际购房人只需要房子（也不一定自己居住），不需要使用学区入学资格。于是借名购买，这估计谈不上规避吧（入学名额分配机制只针对房子，双方户口都没问题）。

王毓莹：借名买房中如果确实能证明借名人出的钱，在两个问题上存在争议。第一个是实际购买人究竟享有的是物权还是请求变更登记的债权，能否直接确权？第二个是如何理解善意第三人的范围问题。

杨晓蓉：关于第一个问题，变更登记的请求权只能是一种债权吗？如果是，这种债权实际上是没有什么对价关系的。所以个人觉得这所谓的变更登记请求权只是程序上的请求权含义，而不是债权意义上的请求权含义。与其将其作为债权请求权不如直接将其作为物权请求权。当然，借名人不是必然享有该物权请求权，判断前提是其是否应当享有实际物权，而这又要回到我前面说的几种不同情形的判断。

 

 

实务倾向与个案裁量

王松：对此问题，地方法院有一些探索性的意见。

江苏高院《执行异议之诉案件审理指南》（2015年7月）第十九条规定：案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系为由主张对登记在被执行人名下的执行标的停止执行的，如何处理？人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人存在借名登记关系，其系房屋实际所有权人为由，请求对该标的物停止执行并确认所有权的，原则上不予支持。但是案外人有充分证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是真正产权人，且不违反国家利益、社会公共利益的除外。在此类案件的审判实践中，要对借名登记关系成立与否从严审查，防止被执行人与案外人以此为由逃避债务、规避执行。

北京高院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（2011年7月）第十九条规定：法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，对登记在被执行人名下的特定房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系，其是房屋实际所有权人为由，要求对该房屋停止执行的，一般不予支持；申请执行人要求对该房屋许可执行的，一般应予支持。

杨晓蓉：江苏纪要和北京纪要，看似两种不同的观点，其实都存在巨大的解释空间和弹性地带。北京纪要中有“一般”二字，江苏纪要中有“原则上”，其实都是为自己留下弹性处理的伏笔。而这种弹性化可能恰恰是符合实务的需要和实质正义的要求的。因为导致借名购房协议的情形有很多，所以采用不同的方式做出不同的弹性化处理也就成为必要。比如说我们处理过的一个案例，由于姐姐出国购房不方便，所以借妹妹的名义代其购房，此时并不涉及脱法行为，就姐姐作为案外人提出的异议，就应当支持。又比如购买经济适用房的借名买卖，规避买房资格的限制应为恶意通谋损害国家利益而无效，对借名人提出的案外人异议就不应支持。

王毓莹：从法条规定上看，两者似乎并不矛盾，但两种倾向在实务中各有侧重。有支持实际购买人的，甚至直接确权；亦有不支持的，理由主要是从权利性质进行分析，认为享有的仅仅是变更登记的债权请求权。

杨晓蓉：北京纪要个人觉得是更加形式主义化，江苏的纪要更倾向于采取区分处理的实质主义模式。如果仅是一般的脱法行为，比如说规避税费等，涉及对两种权利保护强度的权衡，个人倾向于应该优先保护实际权利人，类似于美国法上的消极信托，并不绝对否定其效力。

 

“善意第三人”：再思考

王毓莹：善意第三人的问题是否仅限于交易第三人还是也包括普通的债权人？执行异议之诉中大量纠纷的产生是源于名义权利人与实际权利人不符。对于善意第三人如何理解，是执行异议之诉中绕不开的问题。不仅涉及到借名买房这种不动产，还有动产，比如借名买车。甚至还有无形资产，比如商标权、专利权，还有股权。

马向伟：既有案例认为，显名股东的非基于股权处分的债权人也可申请强制执行其股权，隐名股东不得以其实际出资为由排除强制执行。主要依据是：“股权代持协议”仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。其中，外部债权人不限于基于股权处分的债权人，对于显名股东的非基于股权处分的债权人也可申请强制执行其股权，股东不得以其实际出资为由排除强制执行。

王毓莹：问题是如何理解信赖利益？对于非交易债权人，有的可能仅在执行阶段寻找可供执行的财产，这时的非交易债权人的利益还是否保护？

马向伟：就我个人认识，非交易中的第三人一般不应属于可值保护的善意第三人。因为作为执行中的普通债权人而言，其只有对债务人责任财产的一般期待，并不能产生对特定财产的信赖利益，也应当预料到特定责任财产的不确定性和随时可变化性。其欲获得对特定财产的信赖利益，应就该特定财产设定相应担保物权。

值得探讨的是，似乎依照德国法，司法查封产生等同于质押的法律效力，申请执行人相当于基于查封而取得担保物权，不知在这种立法逻辑下，查封债权人能否认定为可资保护的善意第三人，能否适用担保物权的善意取得?

深入再想：否定申请执行人享有对查封财产的信赖利益，似乎也有绕不出的困惑。因为我国明确否定超标的查封，申请执行人为了实现对某项特定财产的查封，必须放弃对其它财产的查封，如果对该查封利益不予保护，似乎对申请人也有失公允。

王毓莹：善意第三人的范围是什么？学理上存在两种观点，一种观点持无限制说，即认为第三人系指所有具有利害关系的第三人，既包括依赖登记而与被执行人从事物权交易的相对人，也包括被执行人的一般债务人。另一种观点是限制说，认为第三人仅指与被执行人从事物权交易的相对人，不包括一般债权人。个人认为，单纯的一般债权人不能直接支配债务人（即被执行人）的特定动产，只不过有支配的可能性，因此，一般债权人不能与取得物权的买受人争夺对物的支配权，不属于第三人的范围。但是，也有观点认为因查封，债权人取得对该特殊动产的直接排他性支配权，形成与取得物权的当事人争夺对物支配的关系，因而可以属于“第三人”的范围。

陆晓燕：之所以需要公示方法，是为物权交易安全；在与物权交易保护无关的场合，无需公示方法，故赞成“或者吃掉或者被吃”说，即基于交易安全，将第三人范围限定于物权——乃至准物权——之间的冲突上。欠缺公示的所有权不能对抗的第三人，“要么对标的物存在物权主张，要么作为债权人已经取得对标的物的直接支配关系。”一是物权人，如质押权人、抵押权人、地上权人、信托让与受让人等；二是租赁人；三是对标的物有直接支配关系的债权人，如查封债权人、申请执行分配债权人、破产债权人、继承债权人、就诈害行为提起撤销之诉的债权人等。”。借鉴 “或者吃掉或者被吃”说，应将查封债权人、执行债权人纳入“第三人”范围。

王毓莹：能否这样理解？第三人范围应有限制，必须是具有转让请求权、质押优先权等交易中的一方，即“限于处于相互争夺物的支配关系，且被认为是信赖登记而展开交易的人”，而不能是一般债权人。查封对于物的支配也是相互争夺支配关系？一般的执行债权人有的仅在执行阶段才发现原来被执行人名下还有这样一笔财产，此时其似乎并不是基于信赖而交易，能否纳入第三人的范围？

陆晓燕：这是德国和日本物权法中的观点，是基于标的物所有权的错误外观而发生了物权行为（如善意取得）、或准物权行为（如进行了查封、釆取了执行措施、当作破产财产由管理人进行了接管、实施了继承、进行了租赁，而将标的物置于债权人的控制之下，债权人对标的物产生了支配力），由此“吃掉了”无公示外观的所有权。强调债权人控制了标的物时，可以“吃掉”没有外观的实际所有权，将标的物优先清偿债权人。比我们的善意取得更进一步，善意取得只有新的所有权才能“吃掉”原先的实际所有权。这里保障的不仅是债权人与名义所有人之间的交易合同，主要指债权人对标的物的控制行为及基于控制而产生的信赖。我个人还是赞同的，规则更严谨更富指引力，并且在实践中很能解决问题。

刘保玉：这是一个法律技术选择问题，哪种方案都没有绝对的好与不好，国外域外可与我们同比的情况几乎没有。

陆晓燕：个人的观点是：在我国，普遍的实践情形是，当某一标的物在保全或执行程序中被法院查封、在破产程序中被管理人接管，立即有一案外人蹦出来与标的物登记人异口同声称标的物权属名实不符，实属于案外人所有，当然还会拿出一些挂名协议等等。若要法院去鉴别挂名协议真实与否，大量消耗司法资源的同时往往不得其果（有心作假的当事人早已熟知用什么样的笔、间隔几个月内是笔迹鉴定的盲区），承认真实性缺少内心确信，作出否定判断没有确凿证据，给予法官自由裁量又形成同案不同判难脱循私之嫌。

运用“吃掉或者被吃说”，不判断实际所有权存在与否，但认定缺少公示的所有权即使存在也不能对抗有公示的准物权（查封债权执行债权破产债权）的对抗力，标的物先用来清偿执行债务和破产债务，余额顺应案外人与登记人意思自治归属于登记人所有，其一能够使作假者丧失获利空间，从源头上堵塞作假动机；其二督促确实存在但无公示的实际所有权人迅速地修复名实不符的状态，以保护所有权，同时避免标的物归属名实不符给交易秩序和交易安全造成破坏；其三可以避免司法资源的耗劳无功，实践中往往是法院查封完，却被告知这项财产不是登记人所有，非因法院原因造成司法资源的损失。在诚信缺失的我国社会，这样的做法更可以发挥励人向善的规则引导功能。

王毓莹：很受启发。您所说的理由我都十分赞同。但有一点困惑，正如您所述，执行异议之诉中大量的纠纷都来源于名义权利人与实际权利人不符产生的。如果不保护名义权利人，的确存在您所说的问题，但如果仅从外观出发，不考虑真实权利，通过执行异议就解决这一问题了，因为执行异议阶段就是仅从外观出发。执行异议与执行异议之诉是不是还要有不同的审查标准？

张元：就隐名股东针对股权冻结而提出的执行异议，应当适用《异议复议司法解释》第二十七条第（四）项有关“已登记的其它财产权，按照登记部门的登记判断；无登记的，按照合同等权利证明判断”的规定。在显名股东负有生效法律文书确定的债务情形下，执行法院将公示登记在显名股东名下股权予以冻结，如隐名股东提出案外人异议，执行法院对争议问题只能进行形式审查，即以公司章程、股东名册及工商登记为准，即使隐名股东提出足够推翻公示登记的证据，案外人异议也不能成立。

对隐名股东能否对抗申请执行人的判定问题，存有歧见：

观点一：基于股权权属的实质判断而保护隐名股东。此观点将案外人异议之诉完全等同于股权确认之诉，没有考虑到两种诉讼类型的功能价值差异。如果隐名股东证明股权权属确系其实际所有，执行法院就应当解除冻结而不予执行，这种逻辑完全没有考虑隐名股东的股权权属主张能否对抗申请执行人问题，显为不妥。

观点二：概括参照善意取得制度而保护申请执行人。此观点将善意取得制度作为隐名股东不能对抗申请执行人的法理逻辑，不符合该项制度的含义。善意取得制度中的受让人权利保护与股权强制执行程序中的申请执行人权利保护，两者并不相同，不能完全参照适用。1、善意取得适用于股权已被显名股权实际处分即转让、质押等；执行程序中，在股权冻结之前，显名股东并未将案涉股权加以处分。2、善意取得旨在保护交易安全，其核心在于“交易”，主要适用情形为第三人与无权处分人发生了以款易物、以物易物的转让行为，因而，该制度中的第三人范围具有明确限制，必须是具有转让请求权、质押优先权等交易中的一方，即“限于处于相互争夺物的支配关系，且被认为是信赖登记而展开交易的人”，而不能是一般债权人；但是，绝大多数情况下，执行程序中的申请执行人所具有的系一般债权即金钱债权。3、善意取得制度中的第三人必须在交易完成后进行权利登记方可适用该项制度进行保护；执行程序中系以公权力对股权予以冻结，该项冻结登记不同于善意取得制度中的私权登记，强行将冻结登记等同于交易后的公示登记，在逻辑上存在硬伤。故执行程序难以直接参照适用善意取得制度。

观点三：基于权利外观对第三人所具有的信赖利益而保护申请执行人。此观点的核心在于“外观记载为第三人产生信赖利益”，出于保护交易安全考虑，应当赋予善意第三人向隐名股东的对抗权利。但商事权利外观原则衍生于物权公示公信原则，与基于物权公示公信原则之善意取得制度的限缩保护范围一致，商事权利外观原则对于第三人的保护，并没有扩展到一般债权。现行立法与司法解释对于物权公示公信原则、商事权利外观原则，也是完全限缩性的设计了相应规则。《物权法》关于公示公信原则的具体规则，实际上仅仅限缩于第一百零六条的善意取得制度。《公司法》第三十二条系商事权利外观原则的主要体现，由于该条文在相关问题的处理上操作性并不是很强，《公司法司法解释三》对第三十二条加以理解适用，所设计的具体规则即第二十六条第一款“显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其它方式处分，隐名股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理”，该项具体规则也没有突破前述物权公示公信原则的限缩范畴即善意取得。

观点四：严格按照善意取得制度所保护交易安全的主旨，而有区分的保护具有处分请求权的申请执行人。此观点存在两点不足：1、虽然参照适用善意取得制度，仍然没有解决执行法院冻结行为与善意取得制度所要求的权利登记之间的关联。2、股权执行实践中，绝大部分案件申请执行人所持执行依据的给付内容为一般金钱债权，该种观点仅仅保护具有处分请求权的申请执行人，实际上对隐名股东采取了最大限度的保护，似乎有悖于世俗社会对于该问题的一般理解，也有悖于强制执行优先保障申请执行人权益的程序价值。

强制执行制度虽然要符合实体法原理，但在绝大多数情况下，执行程序往往不能直接适用某项实体法规则。在显名股东为被执行人时，对于隐名股东提出案外人异议之诉，应当确立的规则是：如果已对案涉股权予以查封冻结，即使通过现有证据查明股权实际权属确实归属于隐名股东，无论该申请执行人所持执行依据赋予其一般债权还是处分请求权，隐名股东对于案涉股权的权利主张，均不能对抗申请执行人。隐名股东敢于藏身幕后，就应当承担 “可能丢失财富的风险”。摈弃对善意债权人尤其是执行债权人的保护，将导致诚信缺失，交易秩序混乱。隐名出资现象不可避免地带有规避法律及管制、贪占法律优惠等不法或不当目的。股东设立公司，原是正大光明的投资行为，却刻意遮掩，以致公司、债权人、外部受让人均得多加小心验明正身，否则难免被拖入纠纷。立法、司法机关也须格外打点精神应对，是对社会资源的浪费。股东之间恣意创造的外观，给公司的法律关系带来混乱，增加了商业风险和交易成本。在股权强制执行程序中建立隐名股东不能对抗申请执行人的规则，能够倒逼隐名股权显名化，督促社会诚信，或者督促建立英美法的信托持股制度等，将代持股权需求纳入法律公开指引的渠道。

 

执行债权优先之依据：一般债权还是优先权

张元：一般债权是尚未经过生效法律文书确认而尚未取得国家强制力保障的债权，与之相对的则是执行债权是已经经过生效法律文书确认的，由人民法院以强制执行力予以保障实现的债权。执行债权由人民法院耗费司法资源，经过审慎判定，最终通过生效法律文书加以确认，并由执行部门采取查封、扣押、冻结措施，由国家强制力加以保障，这类债权显然有别于未经诉讼确认的一般债权，应当加以优先保护。

域外关于执行债权于在实体法上的优先性，有多个立法例。《德国民事诉讼法》第804条规定，申请执行人因查封行为而取得优先权,即查封质权。法国也有类似规定，按照学者对法国立法例的研究，就同一财产已申请并由法院采取强制执行措施的普通债权人，取得无对抗力的所有权的权利人，不得以其所有权对抗已申请法院对同一财产采取强制执行措施的普通债权人。《日本民法典》在其第177条规定物权“不登记就不得对抗第三人”，类似于我国《公司法》第三十二条，该“第三人”未加任何限定语，按照目前日本已有的判例和一般学说，执行债权人因为属于就系争标的物取得了直接支配关系的债权人，和未公示的物权取得人就物的支配形成了相争关系（即执行债权人必须通过否认未公示物权取得人的权利才能实现自己的权利），故没有争议地认为执行债权人属于未经登记而不得对抗的第三人。在美国法律体系中，执行债权等均属于lien，lien的内涵大致相当于我国法上的担保物权加诉讼保全等强制措施，除一些例外情况外，未公示的担保物权不能对抗执行债权。

我国现行法律虽没有确立执行债权在实体法上的优先权，但是赋予了申请执行人在程序法上的优先权。该类优先权也就是我们通常理解的强制执行对债务人的效力，即查封措施实施后，债务人不得处分执行标的（受偿），只能由债权人申请执行法院处分（优先受偿），因此，也可以将其定义为强制执行优先权。

就其他权利的异议之诉，仍需区分各类情境分别设定规则。具体需斟酌权利冲突（纯物权法理）、利益衡量、政府态度、社会理解、法阶层次等各类因素，如一律依外观或一律保护实际权利人，异议之诉制度也就没有必要了。均为挂靠，均为名实不一，船舶挂靠、房地产开发挂靠，似要采取不同标准。

王毓莹：衷心感谢各位师友贡献的宝贵智识。如仅从权利性质着眼，而未考虑金钱债权与非金钱债权的区分、第三人的界定以及查封的效力等问题，存有很大的局限性。各位观点的碰撞拓展了思考这一问题的角度，很有启发，衷心感谢大家！