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法定代表人和股东作为公司/企业的代表和投资人，在开展投资经营活动时可能面临多种法律风险，包括民事法律风险、行政法律风险和刑事法律风险。其中刑事法律风险可能导致的后果最为严重，受到的处罚更为严厉。特别是近几年，经济刑事案件频发，不少投资人和高级管理人员因缺少相关法律知识而身陷其中。故，我们主要围绕司法实践中较为常见的罪名，对有关国有公司法定代表人、股东可能面临的刑事法律风险、侦察要点及防范措施进行详细分析。 一、关于法定代表人和股东 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。通常法定代表人通过股东（大）会选举产生或股东委派。 通过向公司出资或其他合法途径获得公司股权的人即为公司股东，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 根据法律规定，法定代表人的权利由公司赋予，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。但当法定代表人的行为超出公司授予的权利范围，或者法定代表人不依法履行自己的职责时，则需承担相应的法律责任。而公司股东往往因为不履行或不完全履行投资义务、违反竞业禁止等规定面临法律风险。 根据我国《刑法》相关规定，针对部分单位犯罪，除对单位进行处罚外，还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。直接负责的主管人员是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；其他直接责任人员是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。但对于受单位领导指派或者奉命参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。司法实践中，法定代表人或者董监高等高级管理人员承担单位犯罪刑事责任的可能性较大。 同时，在单位犯罪中，还需区分国家机关、团体、事业单位主管人员和其他直接责任人以及非国家机关、团体、单位主管人员和其他责任人员。下面我们将分类对司法实践中国企和非国企法定代表人及其他直接责任人较常涉及的刑事犯罪进行分析。 二、国家机关、国有公司、企业、事业单位工作人员常见罪名浅析
（一）贪污罪 1、定义：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 2、律师分析：贪污罪的主体包括三类：第一类是国家工作人员；第二类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托而管理、经营国有财产的人员；第三类是与上述两类主体合谋，共同侵吞国有财产的人员。 3、防范措施： 第一、加强法制教育，对法律常识要有基本的认识。在实践中，用假发票报账、超额报账、用公款对个人事务报账等行为，可能早已经成为部分人的习惯，究其本质是贪污的行为，务必高度警惕。但上述行为并非都构成犯罪，如用不真实的发票报账，只要金额没有超过实际发生的金额，则不构成骗取，行为人并不因为发票是不真实的而构成犯罪；但是，行为人本身可能因为假发票的问题而被追究票据方面的刑事责任，故应当对法律有较为全面的认识。 第二、应当建立科学合理的管理制度，避免因管理制度的不完善而“被犯罪”。如国企的货款一般要通过对公账户直接支付，但如果个人代收货款并及时交给公司，此行为可能违反财务管理制度，《刑法》上则并不认为这是一种犯罪行为，那么，何为“及时”就应当在管理制度中予以细化明确。 第三、适当了解侦查常识，接受调查时要准确表达意思，避免因为自己回答不严谨而造成”自认”，自己把自己说成了犯罪，同时误导侦查人员，将其行为记录成犯罪，造成自身“被犯罪”，并被错误的追究刑事责任。 5、关联罪名：滥用职权罪、玩忽职守罪。即对犯贪污罪的行为人的行为负有监管责任的人员，因滥用职权或疏忽管理造成贪污得以实施的，负有监管职责的人员可能面临被追究滥用职权、玩忽职守等刑事责任的风险。 （二）受贿罪 1、定义：受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 2、律师分析：本罪有两种具体表现形式。 第一种表现形式是行为人利用职务上的便利，向他人索取财物的行为，此种行为并不要求为行贿人谋取利益；例如在商事活动中，在签订交易合同或进行货物交付时明示或暗示对方给予“礼物”、“回扣”、“手续费”等财务或物品；在日常往来中，公然要挟他人给予财物等。 第二种表现形式是行为人利用职务上的便利，非法收取他人财物，为他人谋取利益的行为，谋取的利益可能是正当利益，也可能是不正当利益甚至非法利益，利益性质并不影响犯罪构成。例如收取他人过于贵重的礼物，帮助他人中标；以其他单位顾问名义获取高额工资，帮助他人谋取利益等。 3、防范措施： 第一、向潜在的行贿人讲明工作流程及工作条件，即行为人具备相应的条件即可依法达到其预期目的，而并不需要给予财物； 第二、建立完善的内部回扣、手续费上交制度； 第三、完善内部工作制度，让行为人即便收受款物，在不具备条件、未经过规定流程仍然也无法为行贿人谋求利益，以此减少受贿的可能性。 （三）挪用公款罪 1、定义：挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 2、律师分析：挪用公款具有以下三种表现形式。 第一种：行为人利用职务上的便利，擅自将公款挪作他用，进行合法非营利性活动。例如挪用公款用作自己或家人的医药费、学费、生活费，买房、买车，借给他人使用而不知道对方进行非法或营利性活动等。此种情况要求挪用数额达到1万到3万的起点，案发前超过3个月未还。 第二种：行为人利用职务上的便利，擅自将公款挪作他用，进行合法营利性活动。例如挪用公款用作自己、家人、朋友、其他单位企业生产经营活动款项，借给他人并收取利息等。此种情况要求挪用数额达到1万到3万的起点，即构成犯罪。 第三种：行为人利用职务上的便利，擅自将公款挪作他用，进行非法活动，例如挪用公款用作赌博、走私等。此种情况要求挪用数额达到5千到1万的起点，即构成犯罪。 特别指出， 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，按照挪用公款罪从重处罚；如果不是归个人使用而是用作其他公用目的，即改变了款物用途，也仍然构成犯罪，其罪名为挪用特定款物罪。 挪用公款罪与贪污罪的明显区别在于犯罪行为人是否具有非法占有目的。 3、防范措施： 第一、建议各企业法定代表人加强对企业内部公职人员的教育；制定详细财务规章制度，认真执行规定，按月对账，确保权责分明、相互制约、相互监督；企业法定代表人和高管对公司经营进行全面掌控，不能仅仅关注企业生产经营、更要关注企业资金管理和资金安全防范，避免造成严重后果。 第二、及时上缴代收款项。应当上交的代收款项而未及时上交，同样可能构成挪用，故如果有代收款项的情况发生，应当明确上交的时间以准确界定挪用时间。 （四）签订、履行合同失职被骗罪 1、定义：签订、履行合同失职被骗罪是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。 2、律师分析：构成本罪的主体仅限于国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员在签订、履行合同过程中有审慎评估商业风险、谨慎履约的义务。如果国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员在签订、履行合同过程中，不对签约主体的资信情况、履约能力进行审查，不对签约主体及其交易意图的真实性进行评估即签订合作协议，致使国家利益损失达到30万元以上，即构成犯罪。 3、防范措施： 第一、为避免此种情形的发生，建议国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员在做出决策或者执行公司事务时，全面考虑商业风险，对交易事项进行审慎评估，严格遵照公司章程和公司议事规则召开股东会或董事会会议以确定是否缔结合同。 第二、建立规范详细的决策机制，明确各签约、履约环节的工作职责、工作流程及工作方法，确定哪些程序是实质性审查，哪些程序是形式审查，出了问题由哪个环节负责，排除任何事情都要由董事长或者法定代表人个人负责的法律风险。 来源：网络 |
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