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如何认定聚众斗殴罪中的防卫情节 张雨佳 “被告人有防卫情节”是聚众斗殴罪常见的辩护观点之一。从理论上看，只要存在不法侵害即可能成立防卫。不过，在司法实践中，防卫情节的认定是一个综合考量的情节，以下将从两个案例的对比进一步分析。
基本案情：陈某开与王某因交通事故赔偿问题发生纠纷。2014年2月10日，陈某纠集多人约王某到冰屋谈判。此时，王某的亲属李某也随之到冰屋。
谈判时，陈某与李某互相推搡并用拳头互打，双方发生争执致谈判未果。陈某等人便从陈某停放在茶店门口处的小轿车上取出事先准备好的砍刀及铁锤对被害人李布某进行殴打。李布某遂跑到其开来的面包车上取出一把镰刀追赶被告人陈定开等人。
法院认定：一审认定，陈某的行为构成聚众斗殴罪，未对李某作出处理。陈某不符一审判决，提出上诉。 二审法院认为，陈某与李某在电话中曾经发生口角，双方确有语言挑衅，但当日并未见面，打斗没有形成。第二天，李某一个人空手进入谈判现场，可见李某一开始没有互相斗殴的故意。被打后李某才不还击，陈某等人还会继续殴打，故李某的还击应视为正当防卫行为，而不是互相斗殴的行为。 基本案情：何强与曾勇有经济纠纷，2011年4月2日，事发前何强接到曾勇的电话称，“你等着，我过来”。何强担心出事，电话通知同伴，让与他一起的几个人到公司来，并准备菜刀防身。当日，何强纠集数人持刀在公司与曾勇纠集的多人对峙。曾勇一方先打了何强一拳，后双方陷入互相殴打的局面。后两方多人均被警方刑事拘留。 辩护人认为，被告人何强曾对其纠集的人讲不要动手，主观上不具有聚众斗殴的主观故意，应构成正当防卫。
法院认定：被告人何强在获悉对方要来闹事、可能发生斗殴的情况下，救济多人到斗殴场所，并积极准备斗殴器械，该行为已符合聚众斗殴的犯罪预备。本案双方都是为了侵犯对方，而不是为了保卫国家、公共利益和公民的合法权益，没有防卫者与侵害者之分，都无权实行正当防卫，双方的行为都是不法侵害而不是正当防卫，不管谁先动手伤害对方，都有侵害对方的故意。
甲案与乙案的共同点是，当事人都面临着不法侵害，但甲案成立正当防卫而乙案既不成立正当防卫，也不成立防卫过当。由此可见，简单套用“存在不法侵害＋不法侵害正在发生”的学理模式并不能有效区分正当防卫与犯罪行为。 司法实践中，除了考察是否有不法侵害、不法侵害正在发生这两个防卫要素，法院还有具体判断当事人是否有防卫的意志。从甲、乙两案来看，法院会从以下几个方面对防卫意志进行考察：
1、谁先动手 在甲案中，双方谈判过程中发生了推搡，此时尚且算不上防卫要素中的不法侵害。等到双方互相用拳头殴打对方，虽然可以评价为不法侵害，但无法区分先后，故无法确定防卫的存在。直到一方拿出砍刀对另一方殴打时，暴力明显升级，持刀一方对明显升级的不法侵害承担责任，而另一方的还击行为可视为正当防卫。
在乙案中，何强一方虽然没有先动手，但法院认为何强准备器械时已经成立犯罪预备。因此，在案件发生时，谁先动手都不影响斗殴的主观故意。既然存在斗殴的主观故意，防卫的意志便被排除，因而不成立正当防卫。
2、是否准备器械
在甲案中，双方都是开车到冰室，车上也都携带着器械（陈某一方携带的是砍刀和铁锤，李某一方携带的是镰刀），双方在客观上都有准备器械的行为。
不过，法院认为，李某在进入冰室时独自一人且没有携带刀具，刀是放在其面包车上的，说明其主观上没有斗殴的故意。陈某一方的砍刀和锤子虽然也是放在车上，但车子就停在冰室门口，可以随时取得。因此，陈某一方的行为可以评价为准备器械，而李某的行为可不评价为准备器械。 而从本案的过程来看，李某是因为遭到陈某一方的追砍后才跑到车上取镰刀，也可认定李某在双方谈判赔偿时并未准备器械，取镰刀行为属于遭遇不法侵害后的正当防卫。 |
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