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诉讼实践中，发包人往往依据施工合同约定的开工和竣工日期，主张承包人逾期竣工，并据此要求承包人承担工期违约责任。那么，能否就此认定承包人工期违约？又应如何判断工期违约呢？
为解决上述问题，需要分解为以下概念逐步分析。
一、实际开工日期的认定
1.合同有开工日期约定，且无相反证据的，按合同约定认定实际开工日期。
发承包双方在施工合同中明确约定了开工日期，而且无证据证明该日期并非实际开工日期的，则以合同约定日期认定为实际开工日期。
2.合同约定的开工日期早于施工许可证记载的日期的，以施工许可证记载日期作为实际开工日期。
《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”住建部《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。”第3条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”《建筑法》第9条规定：“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。”上述规定表明，施工许可管理是我国法律法规的明确要求，包括施工单位和建设单位都应遵从。申领施工许可证是工程开工的前置条件。而合同约定的开工日期，是计划开工日期，当计划开工日期早于施工许可证颁发日期的，则应当以施工许可证记载的日期确定为实际开工日期。
3.开工令记载的开工日期与施工许可证记载不一致的，以开工令认定实际开工日期。
开工令（包括开工通知书，经批准的开工报告）是发包人指令承包人在指定时间开工的通知。即使开工令记载的开工时间早于施工许可证记载的日期，但仍应以开工令认定开工日期。建设单位与施工单位未依法取得施工许可证即开工，违反了施工许可管理规定，应承担行政法上的责任，但并不影响民事案件事实的认定，仍应依据开工令认定实际开工日期。
4.施工资料记载的实际开工日期，与合同约定、开工通知书、施工许可证记载不符的，以施工资料记载的日期作为实际开工日期。
施工资料，是发承包双方对实际施工行为的记载。如合同约定、开工通知书、施工许可证记载的开工日期与其不符的，则应以施工资料记载为准。
各种施工资料如开工报告、钎探结论、定位测量记录、竣工验收证书等记载或反映的开工日期相互矛盾的，根据施工工序的先后顺序及施工工序条件控制综合确定实际开工日期。比如，开工报告、竣工验收证书记载的开工日期早于钎探时间、定位测量时间的，鉴于钎探、定位测量是开工的前置条件和前置程序，故应认定实际开工日期晚于钎探、定位测量的时间。
综上，确定实际开工日期的证据，依其效力从大到小的次序为：施工资料、开工令、施工许可证、合同约定（如下图）。当发承包双方提供的实际开工日期证据不一致时，应按该顺序确定建设工程的实际开工日期。
二、合同竣工日期的认定
合同竣工日期，是指承包人实际开工后按照合同约定的建设周期计算的应当完成工程建设的日期，而不是合同中约定的竣工日期（计划竣工日期）。
实际开工日期确定以后，根据施工合同中的建设工期和发生的顺延工期，就能够确定建设工程的合同竣工日期，计算公式如下：
合同竣工日期＝实际开工日期＋建设周期＋顺延工期
三、实际竣工日期的认定
发承包双方对实际竣工日期如无争议，以双方一致确认的竣工日期为准。如对实际竣工日期有争议的，分三种情况确定实际竣工日期：
1.建设工程经竣工验收合格的，以《竣工验收备案表》或者《工程竣工验收证书》上载明的竣工日期为竣工日期；
2.承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
3.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
四、工期违约的认定
在上述合同竣工日期与实际竣工日期确定以后，将两者相比较，就能够确定承包人完成工程是否逾期，以及应否承担工程逾期违约责任。
注：本文是对同名文章《福泽周刊22 怎样认定承包人工期违约》修改、补充后的重新发布。 |
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