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吴争超 江苏坤象律师事务所 ……………………………………………………………………… 在办理借贷案件的过程中，有时会遇到这样的情况：甲有融资需求但不符合贷款机构的申请贷款条件，而乙具备申请贷款条件但暂无融资需求；甲请求乙向贷款机构申请贷款由甲使用，并承诺一定会按期归还本金利息，事成之后给予乙一笔好处费；乙碍于情面或是贪图小利，最终按照甲的要求向贷款机构贷款，并在获取贷款后立即转入了甲的账户。 上述情形在实践中被称为“借名借款”。“借名借款”通常由名义借款人与出借人订立借款合同，待出借人放款后，名义借款人将所借款项交由实际借款人使用，并由实际借款人间接或直接归还借款。现有法律未对“借名借款”行为作出具体规定，为更好办理相关案件，有必要对案件中借款合同效力、行为性质及责任主体进行分析确认。
一、“借名借款”案件中借款合同的效力 当“借名借款”案件中的出借人为银行时，名义借款人、保证人为逃避还款责任往往会主张借款合同无效，理由是名义借款人与银行订立借款合同时，隐瞒了借款用途，“借名借款”行为严重违反银行的贷款规定。 那么，认为借款合同无效的理由是否成立呢？ （一）借名借款行为违反《贷款通则》 《贷款通则》第19条规定：“（借款人）应当按借款合同约定用途使用贷款。”第20条规定：“（借款人）不得采取欺诈手段骗取贷款。”通过“借名借款”取得的款项，事实上是由实际借款人使用，而名义借款人为申请贷款必须向银行隐瞒真实的借款用途，涉嫌“采取欺诈手段”，其违反借款合同约定将所借款项交由实际借款人使用，又属于“未按借款合同约定用途使用贷款”。由此，“借名借款”行为显然违反了《贷款通则》的规定。 （二）违反《贷款通则》并不必然导致借款合同无效 《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第14条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 首先从效力等级上来看，《贷款通则》不属于法律、行政法规。《贷款通则》由中国人民银行制定，而中国人民银行是国务院的组成部门，其所制定的《贷款通则》属于部门规章，效力低于法律、行政法规。其次，从强制性规定的性质上来看，《贷款通则》的相应规定并非效力性规定。《贷款通则》第71条对“不按借款合同规定用途使用贷款的”情形，仅规定了加收利息和提前收回贷款的措施，并未否定借款合同的效力。因此，相应规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定。 由此可见，借名借款虽为《贷款通则》所禁止，但并不属于《合同法》第52条规定的合同无效的情形，故仅存在借名借款情形，并不会导致借款合同无效。 （三）借名借款行为构成犯罪的，不影响借款合同效力 根据《刑法》第175条的规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。当借款人通过借名借款方式向银行贷款时，显然隐瞒了借款的真实用途，属于“以欺骗手段取得银行贷款”。一旦借款人到期无法归还借款，给银行造成重大损失，或者有其他严重情节的，则借款人可能构成骗取贷款罪。 在这种情况下，名义借款人与银行之间的借款合同还有效吗？ 从当前司法实践来看，司法机关对合同无效的认定是极其谨慎的，以《合同法》第52条为基础，严格认定无效合同已成为各级法院的共识。即使“借名借款”中的借款人构成骗取贷款罪，如果其不存在隐瞒借款真实用途以外的不法行为，只要其未损害国家利益，合同依然有效。相应的借款合同属于《合同法》第54条规定的可撤销、可变更合同，仅有受损害方即银行有权撤销或变更合同。 最高法院在（2013）民二终字第136号、（2016）最高法民终655号等案件中，已明确阐述了上述观点。 二、名义借款人与实际借款人之间构成委托代理关系 如上文所述，借名借款行为并不影响借款合同的效力。在合同有效的前提下，名义借款人虽不是借款的实际使用人，但根据借款合同的约定，名义借款人仍然需要承担还款责任。那么，实际借款人是否需要承担责任？如果答案是肯定的，实际借款人又将承担什么样的责任呢？ 要回答上述问题，必须先确定名义借款人与实际借款人之间的法律关系。 本文开头曾提到，借名借款通常由名义借款人与出借人订立借款合同，待出借人放款后，名义借款人将所借款项交由实际借款人使用，并由实际借款人间接或直接归还借款。在订立借款合同的过程中，名义借款人虽以自己名义与出借人订立借款合同，但其订立合同的行为系根据实际借款人的要求做出的，目的是为了满足实际借款人的融资需求，因此名义借款人订立借款合同的行为体现了实际借款人的意志。 而在借款合同的履行过程中，实际借款人既是借款的使用者、也是借款的归还者，故实际借款人通过名义借款人实际承受了借款合同的权利义务。综上所述，名义借款人接受实际借款人指示处理实际借款人事务，双方构成委托关系。名义借款人以自己的名义与出借人订立借款合同，名义借款人的行为属于隐名代理。 三、出借人可选择由名义借款人或实际借款人承担还款责任 根据《合同法》第403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人。第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 根据上述法律规定可知，在涉及借名借款问题的案件中，如名义借款人因实际借款人的原因不能按期向出借人归还借款，则名义借款人可向出借人披露其与实际借款人之间的委托代理关系。出借人在获知真实情况后，可以选择向名义借款人或实际借款人要求还款。 具体如芜湖市镜湖区人民法院作出的（2014）镜民一初字第00728号判决、宁德中级人民法院作出的（2013）宁民终字第819号判决、永康市人民法院作出的（2016）浙0784民初6600号判决等，均支持出借人有权选择向名义借款人或实际借款人要求还款。 需要注意的是，虽然《合同法》第403条可作为处理借名借款的依据，但在实践中，法院对借名借款委托代理关系成立的认定较为严格。 一般来说，认定借名借款中的委托代理关系成立，需证明以下三个事实：1 . 名义借款人及实际借款人在借款合同订立前已形成委托代理关系；2 . 名义借款人已将借款交付实际借款人；3 . 因实际借款人的原因导致名义借款人无法按期归还借款。鉴于“借名借款”行为本身就具有不规范性，名义借款人与实际借款人往往不会就“借名借款”的内容订立书面协议，因此我们在办理该类案件时一定要着力围绕上述要件事实搜集证据。 四、出借人选择由名义借款人承担责任的，名义借款人可向实际借款人主张权利 在涉及借名借款问题的案件中，尽管出借人在法定情形下有选择名义借款人或实际借款人还款的权利，但出借人出于各方面的考量（比如名义借款人的偿还能力一般强于实际借款人）常常不会行使这种权利，而是直接根据借款合同要求名义借款人还款。 此时，名义借款人应当如何维护自身的利益呢？ 第一，名义借款人可以根据与实际借款人的约定主张权利。 《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。如果双方事先已就借名借款事项形成过书面协议，并就实际借款人不能按时归还借款的处理方式进行过具体的约定，那么名义借款人可以直接根据约定向实际借款人主张权利。现实中，借款人应当在协议中就代付借款产生的利息、律师费、管辖法院等事项进行详细约定，最大程度保护自己的利益。 第二，在约定不明确的情况下，名义借款人可以要求实际借款人承担违约责任。 《合同法》第64条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。如果双方仅约定由实际借款人向出借人归还借款，而未进一步明确未归还借款的后果，名义借款人可以要求实际借款人承担违约责任。但此时，名义借款人能够主张的赔偿金额仅限于因实际借款人违约造成的损失，包括出借人根据借款合同向名义借款人主张的借款本金、利息、违约金等。 第三，在没有约定的情况下，名义借款人仍可以要求实际借款人赔偿损失。 《合同法》第407条规定，受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。如前文所述，名义借款人与实际借款人构成委托关系，因实际借款人未及时归还借款而导致名义借款人向出借人承担责任，该事由显然不可归责于名义借款人。因此，即使双方并未约定由实际借款人向出借人归还借款，名义借款人仍然可以要求实际借款人赔偿损失。 从上述分析来看，名义借款人要求实际借款人赔偿损失具有充分的依据。但是在此之前，名义借款人是否一定要先向出借人偿还借款呢？ 在普通人的概念中，“损失”是指业已发生的财产的减损。而在名义借款人偿还借款前，其财产并未减少，似乎并不能要求实际借款人赔偿损失。但在我们看来，“损失”既包括已经发生的财产的减损，也包括尚未发生但必然发生的财产的减损。 司法实践中，法院也倾向于将尚未发生但必然发生的财产减损认定为损失。如：
再回到借名借款案件之中，如果法院已判决名义借款人向出借人承担还款责任，且该判决已生效，那么可以认为名义借款人的损失是必然发生的，名义借款人可以据此向实际借款人主张权利。 核校：璐蔓
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