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法盛金融投资，一个融合金融、投资、法律干货的专业公众号，超万篇干货文章供检索，且可免费查询法律、案例、商标、企业信用。 2017年12月20日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）在其官网上（http://www.amac.org.cn/xxgs/bydjjg/392682.shtml ）公示了《不予登记的申请机构及所涉律师事务所、律师情况》，其中，73家私募机构不予登记，62家律所被通报，131名律师被“点名”。这其中不乏知名律所，这无疑在私募基金律师行业内投下一颗重磅炸弹，行业内人人自危。本文将对不予登记的情形进行分类梳理，并据此为律师未来执业提供建议。在反思律师执业是否尽责的基础上，也对中基协不予登记制度提出一点冷思考和热建议。 一、 不予登记的情形分类梳理 根据中基协公示的“不予登记情形”（完整表格见本文文末），主要涉及三类：
1. 申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》规定的与私募基金业务相冲突业务。
2. 申请机构提供，或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏。
3. 申请机构违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》关于资金募集相关规定，在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为。
这三种情形正是2017年11月03日中基协公布的《私募基金登记备案相关问题解答（十四）》（以下简称“问答十四”）中规定不予登记的情形的前三种。其余三种情形分别为：申请机构被列入国家企业信用信息公示系统严重违法失信企业名单的；申请机构的高级管理人员最近三年存在重大失信记录，或最近三年被中国证监会采取市场禁入措施的以及中国证监会和中国证券投资基金业协会规定的其他情形。
根据问答十四的规定，被公布“不予登记”后，“遭殃”的可不止申请机构，还有律所he和律师。如果某律所的经办律师累计为两家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，自其服务的第二家被不予登记机构公示之日起三年内，中基协将要求由该经办律师正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构，提交现聘的其他执业律师就申请机构私募基金管理人登记事项出具的复核意见。如果该律所累计为三家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务，且出具了肯定性结论意见的，自其服务的第三家被不予登记机构公示之日起三年内，中基协要求由该律所正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构，重新聘请其他律所就私募基金管理人登记事项另行出具法律意见书。 二、 问答十四对律师的处分如何定性？ 问答十四对律所的处分类似对律师的“市场禁入”，该机制该如何定性呢？
首先，该行为肯定不属于行政处罚或行政监管措施。根据《行政处罚法》，行政处罚只有七种种类，上述处分行为并不属于其中任何一种。上述行为也不属于行政监管措施，因为行政监管措施的主体首先必须是有权的行政机关（基金行业为证监会及派出机构），而中基协作为行业自律组织在没有得到授权的情况下，无权采取行政监管措施。其次，该行为是否属于纪律处分值得商榷。根据《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法（试行）》第5条的规定，暂停受理或办理相关业务及要求其他会员暂停与其的业务确实属于纪律处分事项。但第5条也明确，该等纪律处分对“会员、在基金业协会登记机构、产品备案机构”实施，而出具法律意见书的律师和律所一般不属于前述主体中的一种。
我们认为，中基协的该等行为更类似于行政许可中对许可对象的条件限制。
中基协办理私募基金管理人登记和私募基金备案的行为属于行政确认行为。中基协根据《私募投资基金监督管理暂行办法》获取了登记备案的授权，登记备案通常属于行政确认行为，因此在登记备案的授权范围内，中基协获得了行政主体的资格，且有权要求登记申请人通过中介机构出具质量检验意见（在私募登记中就相当于律所的法律意见书）。问答十四对提供服务的律师和律所设置一定的限制，这类似于“行政许可”的行为，因为根据问答十四，中基协在履行行政主体职能的过程中，有权审查律所和律师的资质，并准予或不准予其为申请机构出具法律意见书，这符合《行政许可法》对行政许可行为的定义。然而，根据《行政许可法》的规定，行政许可的设定至少要规章以上的文件才可以设定，问答十四仅可能是自律规则，其是否有权创设行政许可依旧存疑。我们欢迎行业各界就前述问题与我们进一步探讨。 三、 中基协认定和公示不予登记机构的救济途径及溯及适用？ 1. 中基协认定和公示不予登记机构的救济途径
纵览问答十四以及不予登记公示的页面，我们并未发现不予登记认定作出后机构或律所有任何的复议、复核或听证等救济程序，而无论是行政处罚、市场禁入还是纪律处分，被处分对象都有相应的复议、复核或听证申辩的权利。公示不予登记机构的服务律所和律师，对于律所和律师的声誉将造成极大的影响，而累计三次后的处理措施更是相当于三年内禁止律所从事私募基金登记法律服务，对于律所和律师有着重大不利影响，理应给予其一定的救济措施。
2. 法不溯及既往原则是否适用
我们发现，问答十四是于2017年11月03日发布的，而不予登记的名单中大部分案例的不予登记日期是在2017年11月03日之前，也就是说，问答十四对于发布日前的机构和律所也生效适用，这有悖于法不溯及既往的原则。 四、建议：未来执业中律所和律师应如何避免被公示？ 为了给律师以参考，我们对不予登记的三类情形各抽查一个案例进行分析。
对于情形一“申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》规定的与私募基金业务相冲突业务”，我们以北京融许华信投资管理有限公司为例，在“企查查”app上检索了该公司，以下为该公司的工商变更记录：  由上图可知，该机构在申请期间，经营范围曾多次变更，最早的经营范围包含“项目投资、经济信息咨询、投资咨询”等可能与私募基金业务相冲突的经营范围。
以下为该公司的大股东杨勇龙对外投资和对外兼职的情况（节选）：  可见，该公司大股东对外投资了许多关联的资产管理公司、投资公司和顾问公司，这也增大了该公司有向关联企业输送利益或实际经营与私募基金业务存在冲突业务的嫌疑。
因此，我们建议律师在出具法律意见书时，要对申请机构的经营范围及其变更情况、实际经营情况、股东和高管对外投资和兼职情况进行全面、详尽、确凿地核查，不走形式主义，在无法确定实际情况时，要出具保留意见。
对于情形二“申请机构提供，或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏。”，我们以亿鑫国际投资管理有限公司（以下简称“亿鑫国际”）为例，在“企查查”app上检索了该公司的工商信息，在“经营状况”中，我们发现如下信息：  亿鑫国际在2015年被北京工商局因虚假宣传进行处罚，我们推测该公司的不予登记与此相关。
因此我们建议，律所在尽职调查时，务必要关注企业的诚信信息，除了在“国家企业信用信息公示系统”上查询其是否被行政处罚外，还需在注册地的工商局、环保局、税务局等重点机关网站核查该机构是否被行政处罚。如果发现机构有不良信息，要如是披露，帮助企业整改，而不是帮助企业掩盖。
对于情形三“申请机构违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》关于资金募集相关规定，在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为”，我们选取了“深圳正同资本管理有限公司”（以下简称“深圳正同”）的案例。以下为深圳正同的对外投资情况：  深圳正同在2014年12月29日就注册了一家名为“深圳正同一号投资中心（有限合伙）”的合伙企业，该企业的经营范围为“投资兴办实业（具体项目另行申报）；股权投资、投资管理（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）；受托资产管理（不得从事信托、金融资产管理、证券资产管理等业务）；在合法取得使用权的土地上从事房地产开发经营”，该企业从外观上看，具备私募基金的特征。
可见，律所在尽调时，另一个重点核查的方面就是其对外投资情况，除了在“国家企业信用信息公示系统”上查询该企业的对外投资情况外，还要通过搜索引擎搜索、实地走访、访谈高管、“企查查”等辅助app搜索等方式，核查其对外投资及公开宣传情况。无法确认时，要出具保留意见。 五、给中基协的建议 1. 增加权利救济程序 无救济则无权利。问答十四的处理规定对申请机构、从业律师的不利影响很大，相当于在一定程度上剥夺了机构和从业律师的权利，如果不给予被限制主体一定的申诉、复议的救济措施，则难保程序正义，影响中基协的公信力，也与中基协以服务为宗旨的行业自律组织定位有悖。
2. 明确不予登记制度生效时间节点
建议对问答十四设定生效时间。虽然问答十四并非法律和行政法规，但是作为管理规范之一，后公布的规范对公布前的行为予以适用有违“法不溯及既往”的原则，也对公布日前的从业主体不公。
3. 公开认定不予登记的事实，并定期汇总成案例集公布
我们注意到，这次公示不予登记的表格中，仅有“不予登记情形”，却未公布不予登记机构的具体违规事实。这使得律师处于“知其然不知其所以然”的境地，无从借鉴，不利于律师开展合规核查。
资本市场的律师可谓“戴着镣铐舞蹈”，他们接受申请机构委托，要“受人之托忠人之事”；但同时要在核查和出具法律意见时勤勉尽责，对监管机关、对广大投资者负责。只有为其划清界限，明确规则，才能使律师们最大限度地发挥专业所长，服务资本市场。
目前，不予登记公示的制度仍有许多模糊之处，例如，律师帮助申请机构进行合规整改，是否会涉嫌与申请机构串谋等。要解决这些问题，除了明确规定外，也可借鉴香港联交所定期公布的“指引信”的模式，由中基协将不予登记中机构及律所的违规事实及认定过程定期汇总为案例对外公布，给予申请机构和律师以案例指引。
附：完整名单
转自：协力金融法律评论
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