试述消法第49条惩罚性赔偿的适用

（一）《消法》第49条的适用条件 对此，学者间有不同的认识。有的学者认为有三个条件：(1)经营者提供的商品、服务有欺诈行为；(2)消费者受到损害；(3)消费者要求经营者承担惩罚性赔偿责任。有的学者认为只有一个条件，即经营者提供的商品、服务有欺诈行为。笔者认为，“一条件”说忽视了惩罚性赔偿的基础损害的存在，“三条件”说中的第三个条件是该条适用上的程序要求，单就实体条件而言，《消法》第49条应有以下两个适用条件： 1．经营者提供商品、服务时有欺诈行为 “欺诈行为”界定的内涵不同，将导致欺诈行为外延的差异。我国调整经济关系的法律领域包括三个层次的反欺诈制度安排，其一，《民法通则》第58条规定以欺诈的手段订立的民事行为无效；其二，合同法第54条第2款规定以欺诈手段订立的合同可撤销，以及第52条之(一)规定以欺诈手段订立的合同损害国家利益的无效；其三，《消法》第49条规定的惩罚性赔偿。综观三个层次的反欺诈制度，它们都只是使用了“欺诈行为”这一概念，而未对其进行定义。按照最高人民法院的解释，“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。” 有学者认为“欺诈行为是指当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出意思表示的行为。”[22]据此可见，完整意义上理解的《消法》中的欺诈行为应具备以下条件：(1)经营者故意欺诈；(2)经营者故意实施了欺诈行为；(3)消费者因经营者的欺诈陷于错误认识；(4)消费者因受欺诈陷于错误意思表示，即消费者的错误意思表示与经营者的欺诈有因果关系。 2．消费者购买、使用商品或接受服务时受到损害 惩罚性赔偿由两部分构成，受害的消费者对惩罚性部分的赔偿并不享有独立的请求权，该请求依附于补偿性的损害赔偿，而补偿性损害赔偿发生的前提之一是必须有损害的发生，即无损害便无赔偿。也就是说，损害的存在是获取补偿性赔偿，进而在一定条件下获取惩罚性赔偿的前提。《消法》第49条规定在经营者有欺诈行为的情况下，受害的消费者有权要求经营者增加赔偿其受到的损失。“增加赔偿其受到的损失”，首先必须以有损失为前提，无损失则无从谈起增加赔偿。可见，惩罚性赔偿，以消费者受到损害为前提，这主要体现在惩罚性赔偿对补偿性赔偿的依赖上：(1)惩罚性赔偿的发生以补偿性赔偿的存在为基础，即有惩罚性赔偿必有补偿性赔偿，而有补偿性赔偿并不必然有惩罚性赔偿，还需满足惩罚性赔偿的特殊要求；(2)惩罚性部分的赔偿额以补偿性部分的赔偿额为基数。在美国，惩罚性部分的赔偿额一般与补偿性部分的赔偿额之间存在一定的比例关系。 （二）《消法》第49条适用的范围 1．适用的主体范围 《消法》第49条适用于在消费关系中实施欺诈的经营者与因欺诈而受损失的消费者。简言之，该条适用于消费欺诈关系的双方——经营者与消费者。 （1）经营者。《消法》虽未对经营者有明确的界定，但根据该法第3条，在理论界对此有较为一致的认定，即经营者是指以营利为目的而进行商品生产和销售以及提供服务的人。基于前述适用条件的分析，适用第49条的经营者必须是实施欺诈行为的经营者。 （2）消费者。确定《消法》第49条适用的消费者的范围，必须首先界定消费者的范围。“消费者”是存在较大争议的一个概念，原因在于《消法》第2条规定得极不明确。该法第2条规定：“消费者为生活消费购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护；本法未作出规定的，受其他法律、法规保护。”有的学者借此认为第2条是对“消费者”概念的界定，进而认为，“所谓消费者，是指为满足生活需要而购买或使用经营者提供的商品或服务的人。”他们将消费者严格限制在“满足生活需要目的”的范围内。在认定“生活需要目的”上，有的学者以购买商品的数量的多少作为一个重要的标准。如凭一般的社会生活经验，一个人一次购买使用一部手机是为满足生活需要，若同时购买、使用六七部手机，则不是为了“满足生活需要目的”。对于同时购买六七部手机的案件，这些学者主张按“经验法则”，认定其中一部是为满足生活需要，适用《消法》第49条的惩罚性赔偿；其余的六七部手机不是为了满足生活需要，应按合同法的规定作退货处理。其实这些观点都有一定程度的误解。误解之一在于《消法》第2条只是对《消法》保护的消费者的权益范围的界定，而不是对消费者概念的界定，即《消法》保护消费者为生活需要购买使用商品或接受服务时的权益，对于消费者超出“生活需要目的”以外购买、使用商品或接受服务时的权益，由其他有关法律、法规保护；误解之二是在误解一的基础上，将满足生活需要作为适用《消法》第49条的惟一条件，即凡是为了满足生活需要的都适用《消法》第49条。 这两个误解的实质在于如何解决两个问题：一是何为消费者；二是何为适用《消法》第49条的消费者。对于消费者的界定，是否可以按照以下思路梳理：判断是否为消费者，不应从购买者个体主观状态上认定，即不应认为只有为生活需要购买、使用商品或接受服务的人才是消费者，而应从商品或服务的客观性质上判断其是否为生活消费品，如专为生活消费品(包括服务)，则购买、使用这些消费品的人可初步被认定为消费者。当然我国《消法》第54条的规定是一个例外。[26]对于购买非专属于生活消费的商品或服务的人，则需考虑购买者是否以经营为目的，如不是以经营为目的，就应认定为消费者。而且消费者只能是社会个体成员，购买数量的多寡不应影响其消费者地位的确认，但购买数量可能影响《消法》第49条的适用。综合这三方面的考虑，消费者可作如下定义：消费者是指不以经营为目的，而购买、使用生活消费品或接受生活消费服务的社会个体成员。 2．适用的责任性质范围 《消法》第49条惩罚性赔偿的适用，需要建立在一定的基础法律关系上。这一基础关系是合同关系还是侵权关系，亦或两者都可，也即受害人是根据合同上的请求权，还是根据侵权上的请求权，亦或是根据两者都可要求惩罚性赔偿，在理论上有很大分歧。有的学者认为此种基础关系应为合同关系，惩罚性赔偿应为合同责任。其根据在于：(1)我国合同法在违约责任中专门规定了损害赔偿责任，表明合同法已明确将此种责任归于合同责任制度中；(2)经营者对消费者提供假冒伪劣商品，或者提供的服务存在着严重的瑕疵等，表明经营者的行为违反合同规定的质量标准，因此构成违约并应当负合同上的责任；(3)如果因经营者欺诈而使受害人遭受了履行利益以外的损失，将导致违约责任与侵权责任的竞争。[27]也有学者反对上述观点，认为（1）《民法通则》第134条关于民事领域责任方式的规定普遍适用于所有民事违法行为，包括违约行为和侵权行为。《合同法》中对违约行为的赔偿责任，不过是细化，而不是专属化。而且合同法中的赔偿责任仅限于补偿性质，无惩罚性，而《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是《合同法》中赔偿责任的例外，只以《消法》为依据。《合同法》第113条第二款对此亦有明确规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”说明我国合同法并未将惩罚性赔偿专属于合同责任制度中。(2)经营者因欺诈造成消费者履行利益的损失，以合同关系为基础关系承担惩罚性赔偿责任固然无可非议，但因经营者的欺诈造成消费者履行利益以外的损失，就要分情况而论了。如果受害者是购买消费品或服务的人，则可据合同关系或侵权关系依《消法》第49条要求惩罚性赔偿；如果受害者不是购买者，而仅为使用者，他们与经营者之间不存在任何合同关系。但显然根据《消法》的精神和规定，此种情形的消费者仍有权请求适用该条，此时，适用的基础关系就不是消费者与经营者之间的合同关系，而是侵权关系与经营者和购买者之间的合同关系。（3）《消法》第49条并未限定适用的基础关系为合同关系。该条规定的适用条件仅为经营者的欺诈与消费者的损失的存在，非购买的使用者可依据经营者在其与购买者的关系中存在欺诈，以及使用者与经营者间的侵权关系要求惩罚性赔偿。此时的基础关系就非仅为经营者与购买者间的合同关系，还有受害者与经营者间的侵权关系，受害者的赔偿请求权并非为合同上的请求权，而为侵权上的请求权。据此，该学者认为消费者要求惩罚性赔偿的基础关系因受害的不同情况而不同。一是购买商品或服务并使用的消费者，因经营者的欺诈造成履行利益受损时，其要求惩罚性赔偿的基础关系为合同关系；二是非购买商品或服务而只使用的消费者，因经营者的欺诈造成履行利益以外的损失时，受害的消费者要求惩罚性赔偿的基础关系为经营者与购买者之间的合同关系，以及该消费者与经营者之间的侵权关系；三是购买并使用的消费者，因经营者的欺诈造成履行利益以外的损失时，就会同时发生合同责任与侵权责任，此时，消费者要求惩罚性赔偿的基础关系为合同关系或合同关系与侵权关系的结合，至于到底适用何种基础关系，应由受害消费者根据自愿原则选择。 3．《消法》第49条的赔偿范围 如前所述，惩罚性赔偿是由补偿性赔偿部分与惩罚性赔偿部分组成，因此，规定惩罚性赔偿的《消法》第49条的赔偿范围应包括补偿性与惩罚性两部分。 (1)补偿性赔偿部分 该部分实质上是传统民事赔偿责任在惩罚性赔偿中的体现，即相当于对消费者实际损失的赔偿，包括物质损失与精神损失两部分的赔偿。 (2)惩罚性赔偿部分 该部分是具有惩罚经营者，并为消费者提供超损失补偿功能的赔偿。对于该部分的数额，外国一般是将其确定为补偿性赔偿部分的一定比例或倍数，而我国这一部分的数额，则较为特殊。根据《消法》第49条的规定：“……增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”可见，我国《消法》上的惩罚性赔偿部分并非为补偿性赔偿部分的一定比例或倍数，而是一个已被确定的变量，其数额为商品的价款或服务的费用。 实践中，当商品的价款或服务的费用较低时，依据价款或费用确定的惩罚性赔偿额难以发挥惩罚性赔偿应有的惩罚功能。例如，消费者以10元的价格购得一瓶汽水，生产者欺骗消费者喝完该汽水能够有效消除胃痛的困扰，消费者因信赖而饮用后反而导致胃部灼伤，依《消法》49条消费者只能请求20元的双倍赔偿，这样的惩罚效果是否科学引人深思。而当商品的价款或服务的费用较大时，这样确定的惩罚性赔偿额虽然能够发挥惩罚功能，但因其惩罚过度，影响产业的正常发展，已为多数学者所谴责。是否可以借鉴外国的比例或倍数确定法，依补偿性赔偿部分的倍数方法确定惩罚性赔偿额？或者干脆就把考特的模型应用的惩罚性赔偿的计算中去？简单而生硬的赔偿标准未必能够发挥惩罚性赔偿的最大威力，同时也有失去《消法》立法者力图达致适度威慑的目的的可能性。是否赋予法官一定程度的自由裁量权在此显得更有意义？这里，应当说需要法经济学提供一个计算公式。 在侵权的惩罚性赔偿分析中，我们提到如果让惩罚性赔偿数额等于经营者从欺诈活动中得到的非法利益，就可能使经营者的成本最小化点恢复到最佳预防的定值，此时经营者的成本收益曲线就类似于非故意的成本收益曲线。此时如果我们以D表示补偿性损害，P表示惩罚性损害赔偿，q表示经营者承担欺诈侵权责任的可能性，那么社会成本和经营者的成本可以借助以下等式得出： 社会成本=x+(1-p)A (参见前文关于侵权的惩罚性赔偿分析) 经营者的成本=x-b+(1-p)q(D+P) 如果我们将以上的两个等式等同起来，惩罚性损害赔偿就让施行了侵权的经营者将社会成本实现了内化，那么求出P值是完全可能的事。 以上是从定量的分析角度为我国惩罚性赔偿制度提出的建言，而如果从定性的角度来分析，从惩罚性赔偿责任的威慑和惩罚功能出发，适用的范围显然应当加以明确的限定。 从两大法系代表性国家的立法例和判例来看，均未见到轻微的过失被课以惩罚性赔偿的先例。除特别法（在我国主要是《消法》）对惩罚性赔偿责任的规定之外，其他的适用应限定在严重的故意过错，或直接表述为“恶意侵权”或“恶意违约”。考特的结论亦证实，惩罚性赔偿只能作为一种非常的措施，适用于严重的故意过错。在严格责任案件中，惩罚性赔偿只能在原告能够证明被告存在故意过错时适用。 考虑到我国正处在社会主义市场经济高速发展时期，从鼓励交易的需要出发，对惩罚性赔偿范围进行适度的限制，即限定在“恶意违约”或者“恶意侵权”，就能够兼顾当前各方面的利益。这样，是否可以在不久的将来扩大惩罚性赔偿制度的适用范围，不使其局限于《消法》？我国现行合同法亦已构成了对惩罚性损害赔偿的默许：《中华人民共和国合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该规定对约定违约金“过分高于”损失的情况予以“适当”的干涉，那么，对“略高于”和尚不属“过分”的“高于”，是允许其存在的。 王利明教授在研究当中，也特别提到了对殴打他人的行为适用惩罚性赔偿的必要性。他指出：对于殴打他人但未构成犯罪的行为，可以适用惩罚性赔偿来代替精神损害赔偿。在惩罚性赔偿被法律肯定的情况下，即使行为人只是打了他人一耳光或者一拳头，也要为此付出沉重的经济上的代价。对那些恶意的、动机恶劣的不法行为人应当使其承担更重的赔偿责任。实际生活中有的不法行为人在殴打他人后，公然扔下数百元钱扬长而去的事时有所闻，这样的行为是对法律的戏弄，对社会正义的挑衅。惩罚性赔偿的运用会形成有效的利益机制，激励受害人主张权利，制止殴打他人的不法行为人。除殴打他人的行为以外，对于恶毒地辱骂他人并造成损害、性骚扰、非法拘禁等尚未构成犯罪的民事违法行为，也可以考虑惩罚性赔偿。 总而言之，惩罚性赔偿与一般的民事责任制度相比较，其特殊性就在于对行为人主观上的“故意”或“恶意”的惩戒，因而坚持这样的原则，对把握惩罚性赔偿的司法适用，具有深远的意义。