张三故意杀了人,为了脱罪,劝使李四向侦查机关作伪证,证明他没有作案时间,被发现后,李四被认定构成伪证罪,张三却被认为不构成妨害作证罪。 我国刑法第307条规定:妨害作证罪指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。 一个人受人诱使作伪证,会构成伪证罪,但是,诱使别人作伪证的犯罪嫌疑人、被告人,却不构成犯罪? 为什么会有这样的判决呢? 因为有一种观点认为,如果犯罪嫌疑人、被告人采取的是一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证,不构成妨害作证罪,因为缺乏期待可能性,也就是说不能期待张三不那样做。如果采取的是暴力、威胁、贿买等方法,阻止他人作伪证或者指使他人作伪证,构成妨害作证罪,但可以从轻处罚。同时,持这种观点的学者认为妨害作证罪是危险犯,侵害的法益是司法活动的客观性,而不包括公民作证的权利(参加张明楷《刑法学》第五版,第1084至1086页)。 这种观点对不对呢?可以从以下两个角度分析: 首先,可以从“法益”的角度予以分析判断。既然妨害作证罪的法益是司法活动的客观性,而不包括公民作证的权利,也不包括公民生命、财产等其他方面的权利。那么,张三阻止李四作证或者让李四作伪证,采取的是哪种方法,对于李四的个人权益的侵害是不一样的,但是,对于“司法活动的客观性”的侵害是有区别的吗? 采取暴力方法与采取请求方法相比,自然是前者侵害了李四的个体权益,而后者没有,但两种方法却同样的侵害了妨害作证罪的法益,谈不上有侵害程度的差别。 概念是用来定义、解释、理解世界的。既然是概念,本身就不一定是每一个人马上就能看得懂、听得懂的,但它可以被解释。 从上面这个妨害作证罪的案例可以看出,“法益”这个概念比“社会危害性”、“客体”有解释上的优势。“法益”虽然也有抽象的毛病,但抽象病比“社会危害性”、“客体”要轻。“法益”这个概念下面,关于它的类型、功能等等,有更细致的阐述。 比方说,上面的妨害作证罪的案例,便可以运用“法益”的类型理论予以分析,“法益”可以分为“个人法益”和“社会法益”,张三的行为方法只会影响到对“个人法益”的侵害与否及其程度,并不会对影响到对“社会法益”的侵害程度。 因为“行为方法”不会影响对“社会法益”的侵害程度,但是影响到对“个人法益”的侵害与否及其程度,因此,“行为方法”就不会对定罪构成影响,但确实对量刑构成影响。 也就是说,不同的行为方法,在量刑上应有所区别。如果采取的是暴力、威胁、贿买等方法,阻止他人作伪证或者指使他人作伪证,构成妨害作证罪,按照上述学者所说可以从轻处罚,其实也可以从重处罚。究竟是应该从轻还是从重处罚,便要再结合“期待可能性”理论进一步分析。 退一步讲,如果“行为方法”影响到了对“社会法益”的侵害程度,那么,按照上述学者的观点,妨害作证罪是危险犯,只要行为客观上阻止了证人作证或者让人作出了伪证,就成立妨害作证罪的既遂。所以,既使“行为方法”影响到对“社会法益”的侵害程度不同,也不会影响到定罪,而只能影响到量刑。 “期待可能性”理论,来自19世纪末德国的一个案件“癖马案”。一名马车夫驾驶马车撞伤了人,被起诉过失伤害罪。法院判了这名马车夫无罪,判决的理由是,马车夫之前已经跟他的雇主提出马有毛病,要求换马,但雇主不同意换马,还威胁要解雇这名马车夫。因此,法院认为,这名马车夫驾驭马车肇事是因为生计所迫,不能期待他放弃工作、拒绝驾驭那有毛病的马。 在从德国刑法理论引入“期待可能性”理论前,我国传统的刑法理论体系中是没有这个概念的。但是,这个概念背后的理念却是由来已久的,其实就是“不强人所难”,更为基本的就是“同情心”“仁恕心”。 就像钱钟书先生说的“东海西海,心理攸同”,我们引入并且能够理解、接受“期待可能性”理论,是因为不同地域的人,本身有这样一种心理共通。而且,这种心理是古已有之的,比如正当防卫,其实也可以用“期待可能性”解释,汉律和唐律中都有类似的规定,如果一人在夜里无故闯入别人的家里,主人可以杀掉他,而不用承担刑事责任。因为不能期待这种情况下主人还能冷静的控制自己的行为。 又比如我国传统法律中的“亲亲相隐不为罪”,亲属之间相互隐匿犯人、罪证,不构成犯罪,也可以用“期待可能性”解释。这些东西,最基础的便是心理上、伦理上的“同情心”“仁恕心”(人道主义),即设身处地的着想,把别人看成自己,把自己看成别人。 但是,又不等于说,一个理论要引进,必须要绝对被动地与原来的概念理论体系相适应,或者与原来的理论话语方式完全一样。最明显的例子就是“无罪推定”,“无罪推定”在传统刑事法律中是没有的,不仅没有概念,而且连理念和社会心理基础都没有。 但是,这并不妨碍应该引入和推行“无罪推定”。而且事实上,随着时间的推移和实践的发展,它已经越来越深入人心,直到人们意识不到它是从外面植入的,就像我们今天吃的和用的许多东西,以为是土生土长的,其实很大部分都是从外面植入的。 从更根本上而言,应该审视“传统”这个概念本身,“传统”并不是一个静止的固态的东西,而是历史的、发展的,不能简单的把某一个历史阶段形成的结果性的东西,作为一个需要去被动适应的“传统”。更何况有些所谓的“传统”,其实也是先前从外面引入的。从引入到融合,本身也是需要较长的时间的。 “期待可能性”理论,在德国,著名学者耶赛克与李斯特的观点基本是一致的,即认为“期待可能性”作为一种超法规的免责事由,必须被形式化,在法律上作出规定(参见耶赛克《德国刑法教科书》、李斯特《德国刑法教科书》)。 在引入德国理论的日本,有不同的观点,如日本学者大谷实认为,期待可能性是法规上的减轻责任事由的解释原理,同时也是超法规的减轻责任事由。责任的判断和违法性判断一样,是实质性的、非类型性的,责任的大小应当进行个别的判断。 如果按照耶赛克与李斯特的观点,那么,犯罪嫌疑人、被告人采取嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证,构成妨害作证罪。因为法律上根本就没有这样一种缺乏期待可能性的类型。如果按照大谷实的观点,就可以不构成妨害作证罪,但他的这种观点,似乎混淆了免责事由的类型性与责任判断的个别化。 那我们当然不能说亦步亦趋地选择其中一种观点就可以了,还是要按照“期待可能性”理论的内在精神去分析判断:不能期待犯罪嫌疑人、被告人不去唆使别人作伪证吗?或者我们会同情犯罪嫌疑人、被告人唆使别人作伪证的行为吗?应该说,这种行为是不值得同情的。 因此,如果张三采取嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证,就构成妨害作证罪;如果张三采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作伪证或者指使他人作伪证,构成妨害作证罪,还应该从重处罚,而不是从轻处罚,因为这种行为在侵害“司法活动的客观性”法益以外,还侵害了其他的法益。 ———— / |
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