关键词: 法律父爱主义;就业促进法;农民;就业权
内容提要: 在现代化转型的大背景下,农民就业成为涉及全局的大问题,也是相关立法必须解决的难题。如果立法中的规定强调政府主导而不注重权利保护,就可能导致法律父爱主义的倾向。《就业促进法》浓厚的法律父爱主义色彩埋下了政府裁量权过大、农民就业权受侵蚀等隐患。为此,应彰显农民的就业权利和自由,以理性、确定和比例三原则来规制政府行为,淡化甚至褪去立法的父爱主义色彩,走出价值悖论的迷宫,使该法善始善终,最终实现其促进就业的目的。
不愿意他们都如闰土的辛苦麻木而生活,也不愿意都如别人的辛苦恣睢而生活。他们应该有新的生活。
—鲁迅《故乡》
哪些是当今中国现代化道路上最需要关注的群体?答案恐怕是两个字—农民。[1]网络上所谓“农夫、山泉、有点田”的理想,不过是摩登时代的成人童话。男耕女织,自给自足,根本就不是现代化所需要的农民生活方式。农民在现代化转型过程中,同样面临就业的重重困难与挑战。农民就业是这个国家向前迈进的征途上必须慎重、妥善解决好的问题。[2]法律人必须正视、并高度重视这个问题。在就业问题的解决上,《就业促进法》曾引发人们热忱的期待,我们不妨以此为例展开讨论。
一、农民不只是农民
前面笔者明确使用了“农民就业”而非“农民工就业”,[3]对于这一点,关键是要从更深刻的背景来理解“农民”。应该说,现时代我们常常谈论的农民群体,已经不完全是传统意义上的农民了,他们总体上超越了单纯的“黄土地里刨食”的阶段。工业革命近200年后,中国土地上的农民翻身做了主人,他们和这个土地上的其他人一起在为追赶工业化国家而辛勤劳作。这种追赶的努力是柄双刃剑,中国的工业化进程在近几十年来飞速发展,与此同时,中国农民也被工业化和现代化所改变,甚至在这个“历史的加速”[4]进程中被甩出现代化轨道。[5]农民祖辈赖以为生的土地已经不足以维持他们的生计,不足以应对子女教育、父母养老和疾病救治。更为特殊的是,中国的工业化是建立在农业剩余价值的基础上的,长达数十年的工农业剪刀差和城乡二元结构,已经将中国的农民远远地抛在了现代化的尾巴尖上。他们不得不在户籍制度藩篱的孔隙里寻觅生存、生活的新机遇。这群卷起裤脚走出田地的人,年末年初,来来回回,创造了“世界制造工厂”的奇迹。
我们不禁要问,这群走出田间地头、走进厂矿车间的人,其社会身份到底是农民还是工人呢?对此,我们一直是不太清楚的,从开始的“盲流”到后来的“打工仔”、“外来妹”,都说明我们没有给这个群体一个准确的定位。时至今日,“农民工”这个称谓也是不尴不尬、不清不楚。有人认为他们并没有成为工人,有人有保留地将他们界定为“现阶段我国工人阶级中的特殊部分”,并在理论上将其定位为“转型期工人”。[6]而事实是,近年来40%以上的农村劳动力转移到了非农产业,成为我国产业工人的主体。[7]很难说不包括这一群体在内的“工人”概念是完整的。其实,早在2004年中央1号文件《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》中就明确了这一点:“进城就业的农民工已经成为产业工人的重要组成部分”。
不止于此,从法律身份上来说,农民包括前面所说的进城务工的农民,还是国家和地方的纳税人。他们同样直接缴纳各种流转税、所得税,也通过消费税等方式间接承担税负。就其纳税人地位来说,2004年的中央1号文件也确认,进城就业的农民工“为城市创造了财富、提供了税收”。而从事农业生产的农民,曾经缴纳过多年的农业税,现在也依然为国家和地方的财政收入做着直接或间接的贡献。
正因为如此,农民虽然从经济上看是劳动力,而且是廉价劳动力,但是我们必须超越“廉价劳动力”这个经济定位,方能进一步认识农民在国家生活中的主人地位和社会生活中的主体地位,方能充分理解宪法中农民作为国家公民所具有的神圣政治地位和法律地位,[8]方能在我们的政治制度和法律制度中,找准农民的位置。[9]
二、农民就业与法律关爱
公民就业问题,大的方面关系到经济发展、社会稳定,小的方面关系到个人生计、家庭幸福。历年来,下岗工人再就业、大学生就业等问题备受政府和民众关注,而近几年,农民就业尤其是外出务工农民的就业问题越来越成为大家讨论的热点,连续几年的中央1号文件都对此给予了高度重视。人们常用来形容“三农”困境的一句话“人到哪里去,钱从哪里来”,就都与农民的就业困难息息相关。
农民就业难,难在两个方面:一是农民外出务工难。农民文化层次和受教育水平相对较低,他们外出就业往往缺乏必要而充分的就业信息,没有完善的组织机构,又面临着城乡二元体制形成的社会保障、子女上学、居住落户等一系列难题。[10]二是农民隐性失业率大。农民群体的基数非常大,而农业生产并不需要如此众多的从业人员,即便外出务工分流了很大一部分农民,但留守农村的并非就是妇女、儿童、老人,仍有不少是有就业能力和就业意愿的农民,只是由于无法满足现代工业生产的要求,不得不成为隐性失业的群体。尽管学者们对农村剩余劳动力的估算各不相同,[11]但是“到了21世纪,人们对于农村剩余劳动力绝对数量和比例的估计不仅几乎没变,甚至还有所提高”。[12]国家统计局的数据则可能更乐观:农村4.14亿就业人口中,在第一产业就业的占比67.4%。[13]不过也要注意,没有在第一产业就业的农民并未全部转移到非农产业中去,学者们的推算是,“在现有的劳动力市场状况和制度环境下,农业中可供转移的劳动力规模约为4300多万人”。[14]这期间的隐性失业人口数量之大,不言而喻。
农民就业如此之难,但社会对他们的关注度却依然不够。与近几年受到人们关注的大学生就业问题相比,对农民的关注显然更少。[15]而从数量上来说,大学生需要就业的人数显着低于农民务工人数,也远低于农民隐性失业人数。人力资源和社会保障部部长尹蔚民2009年12月曾介绍,当年应届高校毕业生达611万。[16]而光是农民务工人数就大概有2亿左右。[17]可见,社会关注度与农民就业的重要性明显不相匹配。在笔者看来,个中原因主要是农民话语权的缺失,也在于为他们鼓与呼的人仍然不太多。无论是政治生活中的言论代表,还是社会生活的舆论导向,知识分子和社会精英都拥有较大的掌控力,但他们可能更熟悉与之阶层相近的大学生。这也与笔者后面所要讨论的《就业促进法》问题有关。
当然,从时间发展的脉络来说,法律和政策对农民以及农民就业给予了越来越多的关注,政策的合理性与合法性也越来越强。1989年,对农民外出打工是严格限制的,国务院办公厅就此下发了《关于严格控制民工外出的紧急通知》。1990年代中期开始逐步放开农民跨省就业,同时加强证卡管理。直到2002年,中共中央、国务院《关于做好2002年农业和农村工作的意见》才第一次明确了“公平对待,合理引导,完善管理,搞好服务”的原则。但各级政府和各个地方对农民外出就业依然限制颇多,农民的国民待遇尚未实现,国务院办公厅《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》(国办发[2003]1号)指出,“当前一些地方,农民进城务工就业仍然受到一些不合理限制,农民工的合法权益得不到有效保护”,因而进一步要求,“取消对农民进城务工就业的不合理限制”,“对农民工和城镇居民应一视同仁”。2008年,《就业促进法》正式实施。总的来说,该法对农民就业是秉持保护、促进的态度的,和以前的法律和政策相比,体现了国家对农民就业的更多关心。该法的就业促进制度同样适用于农民,其中的政策支持、公平就业、就业服务、就业援助、职业教育和培训等章节均反映了立法机关和政府部门对就业问题有了更深人、更明确、更合理的考虑。同时,针对农民这一弱势群体和工业生产亟需的劳动力群体,法律也作了倾斜保护、区别对待等特殊规定。例如,第20条规定:“国家实行城乡统筹的就业政策,建立健全城乡劳动者平等就业的制度,引导农业富余劳动力有序转移就业。县级以上地方人民政府推进小城镇建设和加快县域经济发展,引导农业富余劳动力就地就近转移就业;在制定小城镇规划时,将本地区农业富裕劳动力转移就业作为重要内容。县级以上地方人民政府引导农业富余劳动力有序向城市异地转移就业;劳动力输出地和输入地政府应当互相配合,改善农村劳动者进城就业的环境和条件。”第31条规定:“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者就业设置歧视性限制。”第50条规定:“地方各级人民政府采取有效措施,组织和引导进城就业的农村劳动者参加技能培训,鼓励各类培训机构为进城就业的农村劳动者提供技能培训,增强其就业能力和创业能力。”
这些规定充分说明国家、社会对农民就业的高度重视和理性认知。譬如,对第20条的立法目的,全国人大法工委的解释是:“消除过去存在于劳动力市场的种种制度性的差别、歧视和障碍。采取一体化的就业政策和就业管理政策,为农业富余劳动力在城乡间、地区间实现自由、合理、有序的流动创造公平、公正和充满竞争的市场环境。”[18]总之,以《就业促进法》为主体的法律制度对农民等特殊阶层或弱势群体的就业确实给予了关注、关心。但是法律对此给予的关心,终究是一种父爱主义的制度关怀,还有值得我们注意和反思的地方。
三、父爱主义的制度关怀
“父爱主义(Paternalism),是为促进个人利益,而对个人自治(individual autonomy)进行干预的行为,这种干预包括对个人所做决定的限制,也包括对个人决定方式的影响”。[19]法律父爱主义,则是指政府为了公民的利益可以在某些领域限制公民自由或自治,也有人称之为法律家长主义。[20]
法律父爱主义有四个明显特征:第一,法律或政策的“目的是为了增进或满足公民(或相对人)的福利、需要和利益”;第二,法律或政策“必然是不同程度地限制相对人的自由或权利”;第三,法律或政策“在客观上亦产生有利于公共利益的效果”;第四,政府是法律和政策的主导者,处于主动态势,而公民往往处于被动状态。[21]因此,有人将这样的法律或政策称之为“政府对公民强制的爱”。[22]
各国法律中总有一些规定所蕴含的精神实质,就是法律家长主义。有些法律合理地限制人们的部分权利而最终保护他们的整体权利,这些规定人们都能理解且绝大部分人愿意接受,如最低工资制度、最长劳动时间规定、[23]对妇女就业和劳动保障的规定等。
但有些法律规定所体现出来的父爱主义就不是那么受欢迎了,例如,有人认为,政府通过兴办再就业企业等方式解决下岗失业问题,就是父爱主义温情溢出的表现,其效果是适得其反的。[24]也有人批判《物权法》的“父爱主义”。[25]法律家长主义似乎过多地进人了私人领地,有必要设定一个底线。[26]事实上,法律父爱主义所存在的对公民自由和权利的威胁,使人们一直对其心存警惕。洛克曾提醒人们,要将父权(paternal power)与通过“自愿契约而形成的政治权力(political power)”相区别,父权式的“绝对统治与市民社会是不相容的”。[27]
应该说
