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綦江县法院 审监庭 刘毕升
侵权行为是生活中和审判实践中常见的法律行为。由于我国侵权行为法不尽完备，如侵权之债可否转让没有规定，在实务中常常遇到这类问题处理起来有相当难度。本文试对此作粗浅讨论，向各位同仁求教。
一、侵权之债的性质
侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。侵权行为是侵犯权利者的对世权、绝对权，并由强行法规定，属于法定的作为或不作为的行为。
债是指特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。我国《民法通则》第 84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”
传统民法理论认为，侵权行为是债发生的根据之一，因侵权行为产生的侵权之债属于债的范畴；在民事活动中民事主体的合法权益受法律的保护，任何人都负有不得非法侵害义务。行为人不法侵害他人的人身权利或财产权利的，应依法承担民事责任。受侵害的当事人一方有权请求侵害人赔偿损失，侵害人则负有赔偿损失的义务。因此，因侵权行为的实施在受害人与侵害人间形成债权债务关系，侵权行为即是债的发生原因。因侵权行为而发生的债即为侵权行为之债，侵权行为是法律所禁止的不法行为，但基于侵权行为所产生的侵权行为之债却是合法的，是受法律保护的。侵权行为之债不是侵权行为人所愿意发生的法律后果，法律确认侵权行为之债的目的在于通过债的手段使侵权行为人承担其不法行为所造成的不利后果，给受害人以救济，从而保护民事主体的合法民事权益。近年来，有学者认为因发生侵权行为形成的侵权之债是一种责任而不是债。“近现代民法将侵权行为规定为债的一种，这一民法体系有其历史渊源和理论根据，从民事责任制度理论上看，侵权行为后果的实质是责任而不是债。”①我国《民法通则》中未将侵权行为规定于债权中，而是在民事责任一章中规定了侵权的民事责任。而侵权行为人正是通过侵权行为之债来承担其侵权的民事责任的，所以，《民法通则》在民事责任中规定侵权行为。在民法典的起草中对此也有激烈的争论。“侵权行为法性质上属于救济法，是人民合法权益遭受侵害时的民事救济手段，因此属于强行规定，不允许当事人以约定排除其适用。但侵权行为所产生的权利义务与合同产生的权利义务本质相同，因此同属于债权法，称为侵权行为之债。侵权行为之债与合同之债的区别在于，前者为法定之债，后者为任意之债。但两者权利本质相同，均属于相对权和请求权，具有共同的本质和效力，其移转、变更、清偿、消灭，以及可分债权与不可分债权，种类债权与特定债权，选择债权债务、单独债权债务及连带债权债务等，适用同样的规则即债权总则的规定。”②在理论界，学者们就侵权之债的性质是债还是责任一直争论不休，未有定论。笔者认为，侵权之债顾名思义，属于侵权行为发生之债，既包含侵权责任的特征，又包含传统债的特征，二者兼而有之。本文使用侵权之债的名称是从传统民法概念而言，但不能排斥给这一概念赋予新的责任的内涵。
侵权之债与其他债权存在明显区别：合同之债是双方或多方的法律行为产生，依双方约定而形成的权利义务关系；无因管理之债是因合法的事实行为形成的权利义务关系，所体现的多为金钱给付。而侵权行为是单方实施的不法的事实行为。侵权行为之债当然也就不同于合同之债、无因管理之债。侵权行为因其为不法行为，所以也不同于不当得利，尽管侵权行为人有时会从侵权行为得到不当利益，但侵权行为的性质不在于发生不当得利。尽管侵权行为人有时会从侵权行为得到不当利益，但侵权行为的性质不在于发生不当得利。
二、侵权之债的种类
从有关资料介绍，英美法系国家采用类型化方法规定侵权行为法。如，英国的侵权行为有七种类型（即：1）非法侵入，2）恶意告发，3）欺诈加害性欺骗和冒充，4）其他经济侵权，5）私人侵扰，6）公共侵扰，7）对名誉和各种人格权的保护）；美国的侵权行为有十三种类型（即：1）故意对他人的身体、土地及动产的侵害，2）过失行为，3）严格责任，4）虚假陈述，5）诽谤，6）侵害的虚伪不实，7）侵害隐私权，8）无正当理由的诉讼，9）干扰家庭关系，10）对优越的经济关系的干扰，11）侵犯土地利益，12）干扰各种不同保护的利益，13）产品责任）。他们的侵权行为法对侵权行为都没有一般的规定，没有对侵权行为所下的一般概念。
大陆法系国家侵权行为法的立法方法，即埃塞俄比亚民法典和欧洲侵权行为法草案的做法，实际上是将侵权行为法一般化方法和类型化方法结合起来，把大陆法系和英美法系侵权行为法的立法方法结合起来。
在归责原则体系的表述上，我国提出应当分为过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。在此基础上，划分3个侵权行为的基本类型，分别是适用上述三种归责原则的侵权行为，具体分为20种具体类型。适用过错责任原则的侵权行为包括9种：1、故意或者过失侵害人身；2、故意或者过失侵害人格（精神性人格权）；3、妨害家庭关系；4、侵害物权；5、侵害债权；6、侵害知识产权；7、商业侵权；8、媒体侵权；9、恶意诉讼。适用过错推定原则的侵权行为是7种：1、国家赔偿责任；2、用人者责任（概括法人侵权、雇主责任、定作人指示过失责任）；3、法定代表人责任；4、专家责任（律师、注册会计师）；5、违反安全保障义务的侵权行为；6、物件致害责任；7、事故责任（道路交通事故、医疗事故、工伤事故、学生伤害事故）。适用无过错责任原则的侵权行为主要是4种，包括：1、产品侵权责任；2、危险活动与危险物致害责任；3、环境污染致害责任；4、动物致害责任。③
前述如此复杂的分类还处于侵权行为法专家起草论述阶段，目前对审判实务指导意义不大。笔者认为，侵权之债以侵害的客体不同可作如下简单分类：一是侵害人的身体健康权为一类，即审判实务中的人身损害赔偿；二是侵害人格权为代表的精神损害赔偿为一类；三是侵害物权、债权、知识产权等，即财产损害赔偿为一类。在此简单分类的基础上，还可以从赔偿方式上综合为两大类，即一类是财产上的赔偿或补偿，另一类是精神上的赔偿和安慰。
三、侵权之债转让的法理分析
先看一则案例，村电工封某承包了本村用电设备及用电管理，除以书面形式与村委会约定承包期限、电价及缴费方式外，并约定封某对每次电价涨价部分加收30%的线损费。在合同履行中，封某多收了全村204户人的电费8600余元和电价上涨部分加收30%的电费850余元。当204户村民知情后，将封某多收的全部债权转让给李某，李某以权利人的主体身份向法院提起诉讼，要求封某退还多收的电费，并由村委会承担连带赔偿责任。在审理中，存在两种意见，一种意见认为本案封某多收的电费属于侵权之债，不是合同之债，法律没有规定侵权之债可以转让，因而其转让不合法，应驳回李某的诉讼请求；另一种意见认为，封某多收了204户村民的电费的行为属于侵权之债，现已将该债权全部转让给了李某，并不违反法律的强制性规定，其转让是合法成立的，对李某的诉讼请求应予以支持。
为什么会得出如此不同的结论呢？对此作如下分析：债权是相对权，是不违反强行法前提下以任意的合同形式形成的权利义务关系，以金钱给付为主要表现形式。我国《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”。在商品流转加速的市场经济中，债权转让是常有的事，加之有合同法的明确规定，也便于一般自然人理解和执行，这是债权转让的常态。但是，作为例外，侵权之债的转让就较难理解。因为侵权之债是绝对权，是一种法定的权利义务关系，虽也有金钱给付的形式，但也有其他非金钱给付的形式出现。由于现行侵权行为强行法中对侵权之债是否可以转让没有明确的规定，以致在审判实务中对侵权之债能否转让存在疑惑，对前述不同意见的分歧也就不难理解了。
一般说来，民法的主体部分属于私法。私法是最能充分体现当事人意思自治原则的法域，处分原则在民法中具有重要的不同寻常的意义。可以这样认为，只要是法律没有禁止的，当事人都可以处分，所谓“法不禁止皆自由”就是这个精神。从这个意义上来说，侵权之债的转让有其最为基础的理论依据。这是其一。其二，侵权之债属于一种权利义务关系，这种权利义务关系与合同之债的不同在于，前者是法定的权利义务，而后者可以是任意约定的权利义务。对法定的权利义务如无法律的禁止性规定，也不排除权利人可以将其让渡给他人。其三，侵权之债虽属于法定的权利义务，但除去与权利人身份密切相关的外，大多以金钱给付为责任承担的方式，这为侵权之债的转让提供了条件。如保险中的代位求偿情形。因此，凡属于财产性质的侵权之债均属于可转让之列，即作为“债权性质的侵权之债”是可以转让的。
但是，侵权之债的转让毕竟与合同之债转让不同。由于二者产生的条件和前提不同，虽然都是权利义务的让渡，但转让的内容和限制性条件大不相同。
作为任意法的合同法同时规定不得转让的情形：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让；（四）债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。应该说，这几种情形不但适用于侵权之债的转让，而且在此基础上作为强行法的侵权行为法还应增加一些限制性规定。一是属于与身份有密切联系的侵权之债不得转让。因为有关身份方面的侵权之债具有专属性，属于法律禁止转让的情形。如对发明专利权身份的侵权之债。二是属于精神赔偿范畴的侵权之债不得转让。如赔礼道歉、精神慰藉金的赔偿等。因此，凡属于“责任性质的侵权之债”是不能转让的。
综上所述，侵权之债转让是有其法理基础的。因为侵权之债包容债和责任两种性质，如果把侵权之债分为具有债的性质的侵权之债和具有责任性质的侵权之债。对前者可以转让就容易理解，对后者显然是不得转让的，因为债是可以流转的，而责任不能流转。前述204户村民将其财产受到侵害的属于债权性质的侵权之债让渡与李某的行为并不违反法律的禁止性规定。笔者倾向于按第二种意见处理。
①魏振瀛：《论债与责任的融合与分离（下）—兼论民法典体系之革新》，载于《中国法学》1998年第1期。
②梁慧星：《为中国民法典而斗争--中华人民共和国民法典大纲(草案)》，法律图书馆网。
③杨立新：《中国侵权行为法理论体系的重新构造》，2004-4-14灼灼华法网载。
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