一个「瑕疵专利」的艰难旅程！

来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：董德

原标题：一个瑕疵专利的艰难旅程---实用新型专利防电磁污染服CN2004200915407全过 程梳理

IPRdaily导读：一个具有较强知识产权保护意识的申请人，一份撰写具有瑕疵的专利，一条坎坷的专利维权路，经过了申请、授权、一审、二审、再审、无效、行政诉讼所有的过程。13年的时间，由于撰写过程中的这点瑕疵，从授权到无效，从希望到失望，除了给予权利人沉重的打击，它还带给了我们什么？

目标案件：CN2004200915407

资料来源：SOOIP，SIPO，中国裁判文书网 

案件历程：

一、专利申请

CN2004200915407“防电磁污染服”的发明人、申请人和专利权人为柏万青。该案的专利申请受理通知书发文日为2004年9月24号（图1），而该案的申请日为2002年5月8日（图2）。

之所以CN2004200915407“防电磁污染服”申请日20020508晚于申请受理日20040924两年多的时间，是因为该案为前案CN02234431.4“防电磁污染确保人体健康的方法”的分案申请（图3）。

CN2004200915407“防电磁污染服”于2006年12月20日授权，在2012年因无效程序而使得专利权终止（图4）。

前案的另一个分案申请CN200420091539.4“防静电鞋”（图5）于2007年4月4日授权，在2010年被发明人放弃，由于未缴年费而使得专利权终止（图6）。

图1

图2

图3

图4

图5

图6

二、诉讼维权

由于实用新型专利不进行实审，采取初步审查登记制，因此按照规定，实用新型专利维权需要先拿到国知局出具的《实用新型专利权评价报告》，作为权利有效的证据才能进行诉讼。

于是申请人柏万青于2009年6月15日就上述两件分案申请分别向国知局申请了专利权评价报告（图7）。

图7

（1）、一审

2010年7月19日，原告柏万青于四川省成都市中级人民法院对俩被告，成都难寻物品营销服务有限公司（简称难寻中心）和上海添香实业有限公司（简称添香公司），发起侵犯ZL200420091540.7 “防电磁污染服”实用新型专利权的诉讼（（2010）成民初字第597号）。

原告柏万青诉称：柏万青在难寻中心购买了一件由添香公司生产销售的添香牌防辐射服，该服装所采用的技术特征与涉案专利特征相同，落入了其保护范围，俩被告侵权。请求俩被告停止侵权，添香公司赔偿100万元。

被告添香公司辨称：

1、涉案专利中关于导磁率高而无剩磁的技术特征的表述存在矛盾、缺乏科学依据，国知局不应当授予该向专利；

2、被控侵权产品所用的金属为不锈钢，不属于磁导率高的金属，添香公司使用的是现有技术；

3、制造在专利申请日前，享有先用权；

4、索赔金额无事实依据。请求驳回柏万青的诉讼请求。

法院确定的争议问题为：

1、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2、添香公司是否系使用现有技术；

3、被控侵权产品是否在涉案专利申请日前已生产、销售；

4、添香公司是否应当承担赔偿经济损失100万元的责任。

对于争议问题1：

柏万青出具了国知局颁发的实用新型专利证书及实用新型专利说明书，载明：名称防电磁污染服，专利号ZL200420091540.7，申请日2002年5月8日，专利权人柏万清。

权利要求为：一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽作用的金属网或膜。

所述金属细丝可用市售5到8丝的铜丝等，所述金属粉末可用如软铁粉末等。

参考附图1、2，给出了一种具体实施方式，可以看出防护服是在不改变已有服装样式和面料功能的基础上，通过在面料里织进导电金属细丝或者以喷、涂、扩散、浸泡和印染等任一方式的加工方法将导电金属粉末与面料复合，构成带网眼的网状结构即可。

基于该证据，法院归纳其保护范围的技术特征为：

A、一种防电磁污染服，包括上装和下装；

B、服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜;

C、起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。

2010年5月28日，难寻中心销售了由添香公司生产的添香牌防辐射服上装，该产品售价490元。其技术特征是：

a、一种防电磁污染服上装；

b、服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网;

c、起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成。

法院判断：

特征A与特征a是服装所具有的共同形态；

特征b所采用的金属网形态，属于特征B表明的金属网或膜的形态的一种；

根据柏万清陈述，特征c中的不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，其中铁的含量影响导磁率的高低，故在柏万清既未明确涉案专利技术特征中导磁率高低的区分标准，亦未证明被控侵权产品所采用的不锈钢丝的导磁率已达到上述“高”限的情况下，柏万清关于技术特征C与c相同的主张不能成立，故其所举证据材料不足以证明被控侵权产品落入其专利保护范围。

最后，2011年2月18日，法院据此驳回了原告柏万青的诉讼请求，案件受理费13800元由柏万青承担。

（二）、二审

2011年8月8日，柏万青不服一审判断，向四川省高级人民法院提起了上诉（（2011）川民终字第391号），提交了对磁导率高而无剩磁的附加说明（一）（二）（三）作为证据。

柏万青认为证据表明：

首先，要使防辐射服达到屏蔽效果，即屏蔽掉1KHz频率以下的磁场辐射波，防辐射服的金属材料的导磁率必须要高至14248以上，并且由于导磁率越高，用料也越少，因此被控侵权产品为同时达到屏蔽效果好及用料少、降低成本的效果，其所选择材料的导磁率也必定在此范围内，故被控侵权产品所选材料的导磁率必然落入了涉案专利权利要求1中导磁率高的范围内；

其次，为了避免空气中的导电悬浮物不被剩磁吸引而脏污衣物，被控侵权产品必然要选用无剩磁的材料；

再次，添香公司在其官方网站上也登载了其屏蔽材料应选用导磁率较高的材料。故被控侵权产品的特征c与涉案专利权利要求1中的特征C相同。

法院认为：

证据1、2为柏万青摘抄整理记录，未提供相应原始材料，且其内容仅表明防辐射服采用高磁导率和无剩磁材料时效果高，并不当然的表明被控侵权产品采用了该技术。对证据1和2的真实性、合法性和证明力不予认可。

证据3为柏万青从网页上下载的资料，没有公正。且无法证明其磁导率与涉案专利权利要求书中的磁导率属于同一范围，并且也未就该材料有无剩磁的情况进行说明，故对证据3的证明力不予认可。

法院判断：

涉案专利的权利要求1对其所要保护的“防电磁污染服”所采用的金属材料进行限定时采用了含义不确定的技术术语“导磁率高”，并且在其权利要求书的其它部分以及说明书中均未对这种金属材料导磁率的具体数值范围进行限定，也未对影响导磁率的其它参数进行限定；本案审理过程中，柏万清也未提供证据证明防辐射服的“导磁率高”在本领域中有公认的确切含义。故本领域技术人员根据涉案专利权利要求书和说明书的记载无法确定权利要求1中的特征C中的高导磁率所表示的导磁率的具体数值范围。就被控侵权产品的特征c而言，其仅仅是表明该防辐射服采用了不锈钢金属纤维材料，并未对不锈钢金属纤维的导磁率以及有无剩磁等情况进行说明，根据柏万清在一审庭审中的陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，故在柏万清既未举证证明涉案专利技术特征“导磁率高”所表示的导磁率的具体数值范围，也未举证证明被控侵权产品所采用的不锈钢纤维的导磁率的数值范围属于其权利要求保护范围且该不锈钢纤维具有无剩磁的特性的情况下，柏万清关于技术特征C与c相同的主张不能成立，故被控侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围。

最后，2011年10月24日，法院驳回上诉，二审案件受理费13800元，由柏万青负担。

（三）、再审

柏万青不服四川省高级任命法院的判决，向最高人民法院申请再审。2012年12月11日，最高院对该案进行了询问（（（2012）民申字第1544））。

柏万清申请再审称：

1.关于涉案专利权利要求1中的“导磁率高”的理解问题。

（1）解释权利要求时应当站在本领域普通技术人员立场上，结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

（2）导磁率又称为磁导率，是国际标准的电磁学技术术语，包括相对磁导率与绝对磁导率。相对磁导率是磁体在某种均匀介质中的磁感应强度与在真空中磁感应强度之比值。绝对磁导率是在磁介质所在的磁场中某点的磁感应强度与磁场强度的比值。绝对磁导率更为常用，所以绝对磁导率在多数教科书与技术资料中简称为磁导率。

（3）导磁率是磁感应强度与磁场强度之比值，是一个与磁感应强度和磁场强度都相关联的物理量。在特定的物理条件下，导磁率是可以描述、测量出的数值，可以有大小高低之分。

（4）相关证据可以证明高导磁率是本领域普通技术人员公知的技术常识。国际标准单位意义上的高导磁率是国际公认的表达。相关现有技术中，从80高斯/奥斯特、1850高斯/奥斯特到34×104高斯/奥斯特或者83.5×104高斯/奥斯特，分别代表了高、很高、特高（极高）三个不同级别，但都属于高导磁率范围，都属于本领域普通技术人员理解的高导磁率范围内。

（5）涉案专利权利要求1中限定了防电磁污染即防电磁辐射用途，高导磁率具有特定的具体环境，可以具体确定其含义。现实中，可以大致确定人们对各种辐射的防范需求。对于不同的防辐射环境需要，本领域普通技术人员可以先测定出辐射数值，然后选择能够实现防辐射目的的导磁率材料。涉案专利权利要求1中的“导磁率高”具有明确的含义。即首先确定出磁介质的导磁率数值的安全下限，然后高于这个下限数值的就是导磁率高。这个下限数值可以因使用环境不同而有所区别。

2.被诉侵权产品中的磁介质导磁率与剩磁可以通过司法鉴定查明。在当事人未申请司法鉴定的情况下，人民法院应当行使释明权。柏万清请求依法对被诉侵权产品进行司法鉴定。防范电磁辐射的产品应当无剩磁，或者有剩磁时进行退磁处理，直至无剩磁。因此，被诉侵权产品有明显的剩磁亦不合理。柏万清依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定申请再审。

柏万清向本院提交了以下证据：1.《现代汉语词典》。2.《中国大百科全书（物理学）》。3.《静噪声滤波器用高导磁率铁粉KIPMG207H的磁性能》，发表于《上海钢研》2000年第1期。4.《高磁通密度、高导磁率的新软磁材料》，发表于《电子技术》1991年第12期。5.《特宽恒导磁材料的研制》，发表于《上海钢研》1979年第2期。6.《用在静止气氛中冷却制造高导磁率含铜硅钢的工艺》，发表于《钢铁研究》1980年Z1期。7.《特高初导磁率极低损耗非晶态合金的研制》，发表于《仪表材料》1985年第16卷第3期。8.《人体防电磁辐射的安全限值》，发表于《环境技术》1999年第6期。9.《批量生产的高磁导率铁氧体材料与磁芯》，发表于《磁性材料与器件》2002年第4期。柏万清以上述证据1、2证明磁导率的含义，以证据3至9证明本领域中高磁导率系频繁使用的技术术语，本领域技术人员能够理解其含义。

最高院认为：

准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。

关于涉案专利权利要求1中的技术特征“导磁率高”。

首先，根据柏万清提供的证据，虽然磁导率有时也被称为导磁率，但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分，根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念。不同概念的含义不同，计算方式也不尽相同。磁导率并非常数，磁场强度H发生变化时，即可观察到磁导率的变化。但是在涉案专利说明书中，既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，也没有记载导磁率高的具体范围，亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。

其次，从柏万清提交的相关证据来看，虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所谓高导磁率的含义十分宽泛，从80Gs/Oe至83.5×104Gs/Oe均被柏万清称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。

最后，柏万清主张根据具体使用环境的不同，本领域技术人员可以确定具体的安全下限，从而确定所需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围，保护范围过于宽泛，亦缺乏事实和法律依据。

综上所述，根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。因此，对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

最终，2012年12月28日，最高院驳回柏万青的再审申请。

三、专利无效

2013年5月2日，上海防电磁辐射协会、上海添吉纺织科技有限公司和济宁为开妇幼用品有限公司分别向专利复审委员会对ZL200420091540.7 “防电磁污染服”实用新型专利提起无效宣告（图8）。

图8

经过意见陈述及口审，2014年10月9日，专利复审委员会下达无效宣告请求审查决定书（图9），宣告该专利无效。

图9

四、行政诉讼

2014年12月2日，柏万青不服专利复审委员会作出的无效决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼（（2014）京知行初字第23号）。

法院认为：由于无法确定导磁率高的具体含义且基于最高院判定的不能准确确定本案例权利要求1的保护范围，本案中，柏万清亦未能提交相关证据证明在本专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。因此，本专利权利要求1保护范围不清楚，不符合《专利法实施细则》第二十条第一款的规定。

2015年2月10日，法院判决维持专利复审委员会第23742号无效宣告请求审查决定，案件受理费100元由原告柏万青负担。

结语（基于该案的感触）

专利法第26条第4款已经明确规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

专利审查指南第二部分第二章第3.2.2节“清楚”的第9段中也表明：权利要求中不得使用含义不确定的用语，如“厚”，“薄”、“强”、“弱”、“高温”、“高压”、“很宽范围”等，除非这种用语在特定技术领域找那个具有公认的确切含义，如放大器中的“高频”。对没有公认含义的用语，如果可能，应选择说明书中记载的更为精确的措辞替换上述不确定的用语。

而在实务过程中，一些个人申请人、或者一些不专业的代理人，忽略这些规定，撰写出具有明显瑕疵的专利进行申请。

从本案的历程可以看到，无论你的申请具有再高的技术价值或者经济价值，即使申请人具有极强的知识产权保护意识并付诸行动，然而只要初始的撰写及申请过程中专利具有了这样的瑕疵，后面无论怎么努力，通过一审、二审、再审、无效后的行政诉讼等，实际上都无法解决由该瑕疵而导致的权利要求保护范围不清楚的问题。且整个过程中对权利人造成的经济利益损失、时间损失、心理打击等，都是无法计数的。

 假设，即使有些瑕疵可能在后面的二审、再审等过程中，通过申请人、代理人、律师等收集专利所属技术领域的一些证据来证明或者确定该瑕疵的具体限定范围，然而这样大投入和繁杂的工作，本来是可以在撰写申请阶段，仅仅只需要在权利要求或者说明书中加上一句话、几个字就解决的，为什么不在先就进行这样的风险规避呢。

 扩展一下，专利法及审查指南中这样类似的规定难道就这么一个吗？审查指南中仅第二部分第二章第3.3节“关于权利要求的撰写规定”就有6页近30段，其中每一点都是撰写权利要求过程中需要掌握和注意的。

因此，对于申请人来说：如果自己无法非常专业的掌握专利撰写的方法和技巧，一定要委托专业的、值得信赖的专利代理机构和专利代理人，否则即使拿到了专利权，如果其中具有瑕疵，也是无法拿去维权的。

而对于专利代理人来说：在掌握好专业知识，实时提升自己的专业技能基础上，一定要实实在在的站在委托人利益的角度，仔仔细细、认认真真、尽职尽责的帮助委托人做好每一个专利的撰写、申请工作。因为可能你的一个小失误或者不仔细，对委托人之后可能造成的损失都是你无法想象的。

 对于企业的专利工程师来说：在做好专利挖掘、专利分析、专利布局的同时，确保个案的专利质量也是知识产权管理事务中的重点工作，不能对个案的审核掉以轻心而完全的交付给代理机构来完成。毕竟站在不同的利益角度上，双方的思考方向以及对案件的具体要求在很多时候都不一定是一致的。