（转）违反城市房地产管理法第38,39条等强制性法律规定的房地产转让合同的效力认定（下）

 三、被查封房地产转让合同的效力认定

    《房地产法》第38条第2项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产，不得转让。

   《房地产法》第38条第2项所涉的司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不是普通的房地产管理行为，而是司法机关和行政机关明令不得转让的行为，如将该项规定作为管理性强制性规定，认定当事人违反该规定转让已查封的房地产的合同为有效，则会使司法机关和行政机关的查封等行为形同虚设，严重损害法律的权威。因此，应当认定《房地产法》第38条第2项规定属效力性强制性规定，违反该项将导致转让合同无效。

    但也有部分法院认为，第38条第2项规定的合同属效力待定的合同，其是否有效取决于起诉前是否已经解除查封或其他限制房地产权利的措施。（①例如，广州中院(2009)穗中法民五终字第3735号孟庆红与广州南江房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案中认为违反房地产法第38条第2项的转让合同系效力持定而非无效，利词如下：“孟庆红与南江公司在2005年6月13日签订《房地产预售契约》之时，案涉房屋尚处于由于南江公司与案外人的纠纷被司法查封状态，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（二）项之司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让的规定，南江公司在签订合同之时对于案涉房屋的处分权利处于受限制的状态由于房及的抵钾、查封均属于动态存在的状态，故该《房地产预售契约》属于效力待定的合同。经广州市房地产交易登记中心2009年6月17日出具的《依申诸公开信息复函》，案涉房及没有抵钾、查封。……故，案涉房屋上存在案外人司法查封的法律冲碍已经消除，南江公司对案沙房是的处分权的限制状态亦消除。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，孟庆红与南江公司的《房地产预售契约》合法有效。原审法院仅依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一故第（二）项之规定，认定案步《房地产预售契约》无效。属适用法律错误，本院予以以纠正。”）假设合同双方均没有在查封状态下强行过户的意思并就解封后过户达成合意的话，此种认识确实具有一定合理性。此种情况下，转让方获得受让方支付的款项，有助于其清偿导致查封的其他债务，并无损于公共利益。（ ②有观点认为，虽然房地产法在此处规定了“不得”，但这种‘不得”主要是从管理角度对房地产转让行为的要求，主要是考虑到在规定的各种情形中，从管理角度允许转让对于进一步的权属变更登记会带来不便。从目的角度去分析可以看出，这些情形的“不得”中，直接影响的并不是转让行为本身，而主要涉及转让合间的履行。从这一点上看，原则上这里的“不得”也不能理解为对转让行为的私法上的绝对禁止。）

    四、土地使用权已被依法收回的房地产转让合同效力的认定

    《房地产法》第38条第3项规定，依法收回土地使用权的房地产，不得转让。在土地使用权被依法收回的情形下，房地产转让合同的标的自始不存在，该类合同应认定为无效。但也有观点认为此时应适用《合同法》中关于无权处分的规定，即该类合同效力待定。

    五、末经其他共有人书面同惫的共有房地产转让合同效力的认定

    《房地产法》第38条第4项规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。笔者认为，违反《房地产法》该项规定的转让合同效力取决于房地产的共有状况。（从对该项规定定性的分析可见，仅将强制性规定区分为违反则合同无效的“效力性强制性规定”与违反不影响合同效力的“管理性强制性规定”失之于简单。违反房地产法第38条第4项并不会直接导致合同无效但会形响合同效力，因此无法将该条归入效力性或是管理性规定，或可将该项规定视为特珠的效力性强制性规定。）

    若是共同共有或转让人所占份额不足三分之二的按份共有的房地产，则根据《合同法》第5l条（《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”），该转让合同属于效力待定的合同。转让人之外的共有人拒绝追认转让合同将导致转让合同自始无效。若是转让人占三分之二以上份额的按份共有的房地产且共有人之间就该房地产的处分无特别约定，则根据《物权法》第97条的规定（《物权法》第97条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”），该转让合同有效[此处涉及《物权法》第97条、《合同法》第51条、《房地产法》第38条之间司法适用上优先顺序的问题。笔者认为，应当根据新法优于旧法的原到，优先适用物权法。参见广东省深剑市中级人民法院(2010)深中法民五终字第450号民事判决的利词：“本院认为。本案的争议焦点在于被上诉人（指王某甲）未经案外人王某乙的同意向上诉人出售涉案房产的行为是否构成无权处分。我国物权法第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。但共有人之间另有约定的除外。根据上述法律规定，本案中被上诉人作为涉案房产99％份倾的产权人，无须经过1％份额的产权人王某乙的同意即可对房产进行处分，故被上诉人未经王某乙的同意出售涉案房产的行为并不构成无权处分。由于我国物权法已经对占三分之二以上份顺的按份共有人可以对共有不动产进行处分的问题作出了明确、具体的规定，原审判决认定被上诉人的行为构成无权处分并以步案合同违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》为由认定其无效，适用法律欠妥，本院对此予以纠正。”广东高院就该问题持有不同意见，《广东省高级人民法院关于2009年度广东省法院民事市判工作若干具体问题分析的报告》（载《民事审9148导与参考》总第41集）中称：“至于未经其他共有人书面同意转让共有房地产的，属于无权处分行为，根据《合同法》第51条的规定，只有经其他共有人事后追认或转让人事后取得共有房地产全部产权的。转让合同才能认定有效，否则应认定无效。”]

    六、权属有争议的房地产转让合同的效力认定

    《房地产法》第38条第5项规定，权属有争议的房地产，不得转让。该项的规定指向不明，只能根据具体情况做不同判断。权属争议的结果对转让方而言，无非两种结果，有权或无权。若是转让方有权转让，则合同有效；若转让方无权转让，则适用《合同法》第51条无权处分的规定，转让合同效力待定。

    但如果发生争议的房地产已在转让人名下且第三人只是单纯地对权属提出异议，应当不影响转让合同的效力；但第三人若提起诉讼并采取保全措施，则此时应适用《房地产法》第38条第2项的规定予以处理。

    七、未依法登记领取权属证书的房地产转让合同的效力认定

    《房地产法》第38条第6项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。该项规定就通常情况而言系管理性强制性规定，违反该条不影响转让。该项规定就通常情况而言系管理性强制性规定，违反该条不影响转让合同效力。

《房地产法》此处规定不得转让无权属证书的房地产，是为了避免来源不清、归属不明的房地产进人流通领域，若系自始不能办理权属登记的房地产，其转让合同应属无效，但对常见的依法可以领取但尚未领取权属证书的房地产的转让合同而言，该项规定并非效力性强制性规定。具体理由与下述广州中院在（2009)穗中法民五终字第1365号杜冬梅与郑锋等房屋买卖合同纠纷上诉案中的判决理由相同。

郑锋与开发商签订了买卖涉案商品房的合同，在取得权属证明之前，即转手与杜冬梅签订房屋买卖合同，杜冬梅后起诉主张合同无效，广州中院二审认为：我国合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效，本案双方当事人签订的房屋买卖合同，可以确认出自双方当事人的真实意愿，但对合同内容的效力却有争议，主张无效的理据是未领取权属证书的房屋不能出售的相关规定。《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。也就是说，导致合同无效的违法内容必须是违反法律效力性强制性规定。上诉人所引用的法律规定或者规章（①该案上诉人引用了《房地产法》第38条第6项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同叫纷案件法律若干问题的解释》第２条作为主张转让合同无效的依据另，该案被上诉人答拼中就合同有效的主张提供了多点理由如下：“（1）上诉人认为《房屋买卖合同》违反了《房地产法》第38条第6项的规定，认为合同无效，该理由属于错用法律。针对这个问题我方在一审代理意见中作了重点说明。首先，《合同法》52条第５项明确约定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。其次，《房地产法》第38条第6项只是行政管理规范，而非效力性规范，退一步说，即使违反该条也不影响到合问的效力。合同效力认定的问题应当严格依法认定。最后，《房地产法》第38条第6项规定属于对物权转移行为的规定，根本不调整《房是买卖合同》效力的问题。（2）从1999年颁布的《合同法》已确立鼓励交易的原则，尽量确认合同的效力。比如说在对待出卖他人之物时，《合同法》并没有硬性地规定合同无效，在对待违法合间中也明确规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。本案中，双方签可的《房屋买卖合同》是在公平、等价、有偿，不是在欺诈前提下签仃的根据司法自治法无明文禁止原则规定，合同有效。(3)上诉人引用物权法规定认为合同无效，我方认为上诉人混淆了物权和债权行为。一审已经认定依法登记权属证书只是物权变动的权利要件，而不是买卖生效要件。双方签订《房层买卖合同》的行为属子债权行为，而不存在处分行为，只要符合合同的成立要件，就应当认定合同有效至于合同中约定的过户登记千物权行为是当事人应当及行的义务，从合同约定内容可知。现在仍然表到被上诉人泛行过户登记的期限。实际上我方已经完全付清了房款，其对开发商的法定义务已全部完成，剩下的只是享受权利，领取房产证只是时间问题。”在以上多种理由中。广州中院二审仅采的了管理性强制性规定的理由来定案，此种思路与笔者的思路一致。），都不属于效力性强制性法律规定。本案合同约定买卖的房屋，虽然未取得权属证书，但该权属证书的审查正在进行，无论将来是否能够出具归属于上诉人或者被上诉人的权证，影响的是双方当事人的合同目的，并不影响合同效力，因此，上诉人要求确认合同无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。”（①司法实践的主流意见是该条为管理性强制性规定，亦见四川省成都市中级人民法院(2008）成民终字第1271号田荣隆与李振文等房屋买卖合同纠纷上诉案民事判决书。但也有法院认为该项规定属于效力性强制性规定，违反则无效。如上海市松江区人民法院在(2009)松民一（民）初字第6228号陆某诉顾小某辛房及买卖合同纠纷案民事利决中称：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十入条第（六）项的规定，未依法登记取得权属证明的房地产不得转让。本案中，原、被告将尚未取得权属证明的系争房屋互易的行为违反了法律的相关规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。现原告陆某实际已将某乙室房屋的钥匙返还被告顾小某、顾大某，故本案不再处理房屋返还问题。被告顾小某收取的30000元房款应当返还原告陆某而原告支付某乙室2007至2009三年度的物业管理费2076元、有线电视费156元，其实际受益者是两被告，故两被告应当返还。考虑到原告自2009年10月27日至2009年12月５日实际占有某乙室房屋，原告亦表示同意支付被告此段时间内的房屋使用费，故本院酌情确定为原告陆某支付被告顾小某、顾大某房及使用费3000元。”比较上海松江法院和广州申院的判决，可以发现法院在处理此类纠纷时或存在潜在的裁判思路，即根据房是的实际占有状况来做利断，如房屋已交付受让人，则倾向于尽量判定合同有效；如房屋仍归转让人占有，则倾向于尽量利定合同无效，以利于法院利决的执行。

    八、民事再审中对《房地产法》第38, 39条与原审存在不同认识时的处理

近年来，对房地产转让合同有效性的认定是逐步在放宽的，最高人民法院也是从2004年才开始转变对相关条文的司法见解。这样就存在一定数量的案件，人民法院的原审裁判当时系根据《房地产法》第38条和第39条某款项判定转让合同无效（①比如海南省海南中级人民法院2007年8月8日在（2007）海南民二终字第358号莫清存与谢冬凯等财产损害赔偿纠纷上诉案民事判决中认定“被上诉人曾德祥未依法登记领取该504号房是的权属证书，而将该504专房屋转让给被上诉人谢冬凯违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第一数第（六）项的规定，该504号房屋的转让关系应认定无效又知上海市松江区人民法院2010年2月3日作出的(2009)松民一（民）初字第6228号民事判决也认为违反《房地产法》第38条第6项的合间无效。但海南省海南中级人民法院在（2008)海南民二终字第203号桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案民事判决中认为“依据诚实信用原则，在受让方桂于丹按照合同的约定履行支付价款的义务的前提下，转让方海旺兴业公司就负有将出让土地过户到受让方桂于丹名下的义务，包括使转让的出让土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件传让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三＋八奈规定的转让条件，以自己违约的事实为由，主张合同无效，属于违反诚实信用原Q9的行为，属于恶意抗辩，其抗辩理由不予支待”，意即涉案合同不应违反《房地产法》第38条第6项而无效，从而改变了该院在（2007)海南民二终字第358号案件中所持的观点）。但根据目前主流司法见解，此类合同应判定为有效，当事人因此申请再审或案件已经进人再审审理程序，此种情形下，再审法院应如何判定合同效力，此类案件，由于原审裁判系判定合同无效，因此房地产的现状应为仍由转让人占有，而受让人在审监程序中多主张合同有效并要求交付、过户。为解决纠纷并避免当事人讼累，也为了维持社会中法律秩序的安定性，笔者认为不宜以此类合同应判定有效为由启动再审或再审改判。