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摘要：特许经营权是目前政府PPP相关公益性项目常为社会投资人提供的投资收益来源，尤其在供水、电、暖等项目中常见。根据最高院2015年第53号案例，基础设施及公用事业特许经营权质押属于应收账款质押的一类，针对该类质押标的：第一，审核特许经营许可的合法性，包括其收益来源政府付费、使用者付费、政府补贴及缺口性补助等必须由出质人与政府协议明确、相应政府付费及补助等财政预算经同级人大审核通过；第二，质押合同应明确质押标的包括出质人在XX特许经营合同项下的特许经营权，包括但不限于出质人因投资、建设、运营XX项目而取得的政府付费、使用者付费、以及其他合法补贴、补助等全部收入、收益；第三，质押应按照应收账款质押方式办理登记，且登记时间要早、登记内容要全。 1、特许经营权质押 1.1 特许经营权范围 根据目前法律法规，特许经营权主要包括两类： 1.1.1 基础设施和公用事业的特许经营：通过政府依法授权、协议明确约定，在一定期限和范围内投资运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务,主要包括供水、供电、污水处理等方面。 1.1.2 商业特许经营：主要指拥有商标、专利等知识产权一方授权他方使用其相关知识产权。 本文讨论范围仅限于基础设施和公用事业的特许经营权质押。 1.2 特许经营权质押属于应收账款质押 2015年11月，最高人民法院发布第53号指导案例（福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案），一是明确了特许经营项目的运营和维护属于经营者的义务，而其收益权属于经营者的权利，对于项目的运营和维护并不属于特许经营方可转让的财产权利, 可以由特许经营方对外出质的权利实质上是特许经营项目的收益权。特许经营权的收益权可作为应收账款予以质押。二是特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿的，人民法院可以判令收益权的付款人（债务人）将收益权的应收账款优先支付质权人。 鉴于以上，特许经营方因投资或建设运营特许经营项目，依法与政府授权的部门签署相关协议，明确获得相关特许经营权益，具体可能包括如下部分：政府支付的服务费、使用者支付的费用、其他财政补贴等，以上权益在法律上属于应收账款的范畴，可以以应收账款对外出质。 2、审查特许经营权应注意的要点 2.1 特许经营权合法性的审查要点 2.1.1 属于有关法律法规规定可以由政府采取特许经营授予的项目 2.1.2 特许经营项目的特许经营期限一般最长不得超过30年 2.1.3 特许经营项目应满足相应的招投标、公示等法定程序 2.1.4 特许经营方应与政府签署合法的特许经营协议 2.2 审查方式及范围 2.2.1 政府相关批文、文件；项目的可行性研究报告及批复等； 2.2.2 政府方与特许经营方签署的协议，可能包括特许经营协议、政府采购协议等；该类协议中应明确特许经营的具体范围、权益内容，如包括政府财政补贴、政府方明确特许经营方可向用户收费、乃至政府方通过支付服务费购买特许服务等。 2.2.3 是否已满足相应特许经营权授予的程序性要求文件，如是否经过招投标等。 2.2.4 除了从相关批文、文件、合同等形式审查特许经营授予的合法性问题、从实体层面关注特许经营权的要素外，尤其还要从程序层面确保政府向特许经营方授予特许经营权的合法性。 特别提示：第一，政府方与特许经营方签署的特许经营协议明确了特许经营权收益权的内容（包括政府财政补贴、政府方明确特许经营方可向用户收费、乃至政府方通过支付服务费购买特许服务等），是特许经营方享有特许经营权收益权、进而可以对外出质的基础法律文件，对判断该出质标的的合法性和价值等问题至关重要，需要审慎审查。第二，如特许经营权的收益主要体现为政府方通过支付服务费购买特许经营服务的，相关的法律文件可能体现为政府采购协议（或特许经营协议及政府采购协议两个法律文件并存）。 2.3 特许经营权权益不同收入、收益来源的审查要点 2.3.1 政府支付服务费作为特许经营收益来源 （1）应审查是否满足《中华人民共和国政府采购法》、《政府购买服务管理办法（暂行）》等相关政府采购、政府购买服务的法律法规规定，例如政府采购或政府购买服务是否严格按照相关法定程序开展。 （2）应审查是否满足《中华人民共和国预算法》的要求。特别提示：政府财政出函等突破预算管理等形式，在地方债管理日趋严格的情况下，存在较大的法律和政策风险。此外，受限于财政预算需要由人大逐年进行审批的现行体制，较长年限的政府付费承诺从本质上来说都存在人大审批的不确定性，对此予以审慎注意及把握。 （3）根据贷款本息及还款期限设定政府支付服务费的周期和金额，完全不设定政府购买服务的考核机制或者承诺固定投资回报的表述，可能与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十一条中有关政府“不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项”存在冲突或一定的政策风险。 2.3.2 使用者支付费用作为特许经营收益来源 （1）特许经营协议中对有关政府许可特许经营方向用户使用者直接收费有明确约定； （2）建议要求并审查特许经营方获得的有关主管部门对该等收费的认可（包括收费主体、收费金额、收费期限等要素），确保特许经营用户收费的合法性。 2.3.3 其他补贴作为特许经营收益来源 （1）从实践中来看，不排除部分项目在特许经营协议（或政府购买协议）中约定政府对项目进行一定的可行性财政补助、缺口补贴的情况。由于该等补助、补贴在设立特许经营协议时尚存在一定的不确定性，建议对该部分资金量进行审慎评估测算，并在贷后管理中根据地方政府实际财政情况及时关注、督促实现该等补贴补助。 （2）政府补贴、补助等资金取决于是否满足补贴、补助的条件，因此其在性质上不宜直接视为政府在该特许经营协议项下已经对特许经营方承诺的应支付款项，即使将该部分补贴例如应收账款质押范围，也应审慎评估其实质价值或资金量。 3、办理特许经营权质押的要点 3.1 完整描述质押标的 3.2 办理质押登记 3.2.1 由于质权以登记的先后顺序作为行使顺序，因此，签署质押合同后，应尽快在人行应收账款质押登记公示系统办理出质登记； 3.2.2 由于该登记系统采用由债权银行自行登记模式，质权人（债权银行）掌握较大主动权，除了按照质押合同表述准确描述外，可以适当放宽对质押标的、担保债权等的描述，切忌出现质押标的、担保债权、登记期限描述不清或者缩小范围描述的情况； 3.2.3 登记期限有5年的限制，在到期前90天应办理展期登记。 3.3 监管特许经营权收益来源资金 3.3.1 要对收入来源的归集账户进行监控； 3.3.2 涉及政府付费以及补贴类的，应重点关注当年财政预算是否将相应的付费、补贴列入预算并且经人大审核通过； 3.3.3 对于使用者付费部分，应关注使用者付费的频率、时间、金额等方面，对比其归集账户或收入账户的收付情况核查； 3.3.4 对于来源资金进行监控的目的在于确保还款来源，因此，对于出质人使用该类监控资金，应设定相关条件，例如在特定还本付息时间前，应确保账户的留余资金足额覆盖等。 ----------------------------我是小编的分割线----------------------------- |
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