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被告单位上海安基生物科技有限公司、被告人郑戈擅自发行股票案 上 海 市 浦 东 新 区 人 民 法 院 刑 事 判 决 书 （2009）浦刑初字第917号 公诉机关上海市浦东新区人民检察院。 被告单位上海安基生物科技股份有限公司，注册地上海市张江高科技园区郭守敬路351弄2101室，经营地上海市浦东新区军民路988号。 诉讼代表人郑金妹，女，系上海安基生物科技股份有限公司监事长。 辩护人史忠伟，上海市中广律师事务所律师。 被告人郑戈，男，1945年7月21日出生于上海市，汉族，大学文化，原系上海安基生物科技股份有限公司法定代表人兼董事长，户籍地上海市中华路1148弄18号602室。2006年12月因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2008年4月因犯挪用公款罪被判处有期徒刑三年，撤消前罪的缓刑宣告，决定执行有期徒刑四年，现在服刑中。 辩护人陈磊，上海市中茂律师事务所律师。 上海市浦东新区人民检察院以沪浦检张诉[2008] 740号起诉书指控被告单位上海安基生物科技股份有限公司、被告人郑戈犯擅自发行股票罪，于2009年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陈纪军出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人郑金妹及其辩护人史忠伟、被告人郑戈及其辩护人陈磊均到庭参加诉讼。审理期间，经本院批准，公诉机关申请延期审理二次，现已审理终结。 上海市浦东新区人民检察院指控：2001年12月至2007年8月期间，被告人郑戈作为上海安基生物科技股份有限公司的法定代表人兼董事长，为单位募集资金，未经证券监管部门批准，擅自委托中介公司与个人代理，向社会不特定公众转让上海安基生物科技股份有限公司的自然人股权，共计向260余人发行股票322万股，募集资金人民币1109万余元，用于单位的经营活动及支付代理费用。公诉机关当庭宣读出示了被害人陈述、证人证言、相关书证、鉴定结论等证据。公诉机关认为，被告单位未经证券监管部门批准，擅自发行股票，被告人郑戈作为直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪，被告单位及被告人均具有自首情节，被告人在刑罚执行期间发现漏罪，应当数罪并罚。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第一百七十九条、第六十七条、第六十九条、第七十条之规定，依法予以定罪处罚。 被告单位的诉讼代表人、被告人及辩护人对起诉书指控的犯罪事实均无异议，但提出以下辩解及辩护意见：第一，国家法律未明确禁止转让未上市股份公司的股权；第二，股权转让行为不是发行股票；第三，有157名受让人在上海股权托管中心有限责任公司进行托管，这部分人成为公司股东并在工商行政管理部门备案，综上，本案应属民事纠纷不构成刑事犯罪。 庭审中，被告人的辩护人提供以下证据：1、从上海股权托管中心有限责任公司调取的托管公司股东名册证实，157名受让人购买被告单位的股权并进行托管；2、从上海市工商行政管理局调取的被告单位的章程修改案证实，上述157名受让人列入被告单位的股东名单。 经审理查明：被告单位上海安基生物科技股份有限公司（以下简称安基公司）于1997年4月成立，注册资金为人民币3400万，股东包括２家单位和16名自然人。被告人郑戈系安基公司的法定代表人兼董事长，持股比例为44%。2001年12月，安基公司为筹集研发资金，由郑戈提议经股东会同意，委托中介公司及个人向社会不特定公众转让自然人股东的股权。此后直到2007年8月期间，由郑戈负责联系并先后委托上海新世纪投资有限公司（以下简称新世纪公司）、上海天成投资实业公司（以下简称天成公司）、王存国、周震平、黄浩等个人，转让郑戈及其他自然人股东的股权。由郑戈和中介人员具体商定每股转让价格为人民币２－４元间不等，安基公司与受让人分别签订《股权转让协议书》和《回购承诺书》（承诺如果三年内公司不能上市就回购股权），并发放自然人股东缴款凭证卡和收款收据。 经审计，安基公司向社会公众260余人发行股票计322万股，筹集资金人民币1109万余元，其中有157人在上海股权托管中心有限责任公司（以下简称托管中心）托管。募集的资金全部用于安基公司的经营活动和支付中介代理费。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、被告人郑戈的供述证实，安基公司主要从事艾滋病药物的研发生产，自2001年成立至今一直处于研发阶段，没有进行生产销售。公司共有18个股东，包括2家单位（金华全库商品调剂网络有限公司、南京扬子石化上海实业公司经营部）和16名自然人，其出资1496万元，个人持股比例为44%。2001年12月至2007年，经过股东会2/3的人员同意，由其负责委托新世纪公司、天成公司、王存国、周震平等中介公司或个人，分别向社会公众转让股权。因公司成立时注册资本为3400万元，就确定为3400万股，由其确定转让价格为每股２－４元间不等，公司与受让人签订《股权转让协议书》、《回购承诺书》，承诺如果公司在三年内不能上市就回购股权。其委托的中介公司均没有相应资质，受让人共计为260余人，其中有157人在托管中心进行托管，共筹集资金1109万余元，其中600余万元用于公司经营活动，400万元用于支付中介报酬。公司转股权未经有关部门的批准，公司没有营利不能回购股票或退还钱款，仅有部分房产被查封。 2、证人潘丽娜的证言证实，其曾任安基公司的总经理、会计兼出纳，郑戈系公司法定代表人兼董事长。公司为募集资金，经股东会决议后，由郑戈负责联系中介公司及个人，向不特定公众转让股权，有157名受让人到托管中心进行托管，募集的钱款分别用于公司经营活动和支付中介报酬，目前公司缺少资金不能退还钱款。 3、证人戴翠园的证言证实，其系金华全库商品调剂网络有限公司（以下简称金华公司）的负责人，金华公司系安基公司的股东，但在2007年11月之前，安基公司的经营活动实际由郑戈负责，其未参与过经营管理。 4、证人陈国明的证言证实，其系天成公司的法定代表人兼董事长，天成公司曾接受安基公司的委托，向社会公众转让安基公司的股权，共计60名受让人转让股权总金额为306万余元，按照双方约定，其中部分钱款留作咨询费，余款支付给安基公司。 5、被害人石运明、王干等多人的陈述证实，他们都通过中介公司或个人介绍，购买安基公司的股权，并与安基公司签订《股权转让协议书》、《回购承诺书》，有部分受让人到托管中心进行托管。 6、工商登记资料证实，安基公司成立于1997年4月，系非上市股份有限公司，郑戈系法定代表人，注册资金为人民币3400万元，公司有18个股东（2家单位和16名自然人）。 7、安基公司的《章程修改案》及托管中心调取的安基公司股东名册证实，自2005年7月起，经由股东会决议并在托管中心登记，部分自然人股东的股权进行转让，公司股东除最初的18个股东外，还包括张继联、傅恩英等157名股权受让人。 8、天成公司提供的《委托咨询协议书》、《关于保证金的补充协议书》等证实，安基公司委托天成公司转让自然人股东的股权，并支付一定比例的咨询费用。 9、安基公司的《股东会决议》、《董事会决议》、《聘任协议书》、《授权书》等证实，经过公司股东大会同意，委托王存国、周震平、黄浩等人转让自然人股东的股权，所得钱款全部用于研发药物。 10、《股权转让协议书》、《回购承诺书》、股东缴款凭证卡、收款收据等证实，安基公司向多名受让人转让股权，收取钱款并发放股东卡，承诺如果公司三年内不能上市就回购股权。 11、安基公司的财务帐册及凭证证实，安基公司收到股权转让款后，将部分钱款用于支付王存国、周震平、黄浩等人的业务费。 12、中国证券监督管理委员会上海监管局沪证监调研函[2008]21号文证实，依据《证券法》有关规定和相关通知精神，安基公司及郑戈的行为是非法发行股票行为。 13、上海公信中南会计师事务所出具的《司法会计鉴定意见书》证实，安基公司向社会公众260余人发行股票计322万股，筹集资金1109万余元。 14、上海市公安局浦东分局沪公浦经函（2008）第80号文证实，经告知上海市浦东新区房地产交易中心，安基公司名下的房产（孙桥镇韩荡村123丘、孙桥路238弄14号201室）暂停转让。 15、相关刑事判决书证实，被告人郑戈的前科情况。 16、案发经过证实，被告人郑戈具有自首情节。 针对被告人与辩护人的辩解及辩护意见，结合国家相关政策及法律规定，本院综合认定被告单位与被告人的行为均构成擅自发行股票罪，上述辩解及辩护意见均不予采纳，具体理由如下： 第一、转让未上市股份公司股权的行为违反法律规定。对于未上市股份公司的股权如何转让，国家政策及相关法律一直都有限制性规定。1998年－2002年为严令禁止。1998年国务院办公厅10号文《转发证监会关于?清理整顿场外非法股票交易方案?的通知》，把从事非上市公司股权交易的地方产权交易机构，均视为场外非法交易场所予以明令禁止，除进行股权整体转让外，地方产权交易机构不得进行拆细、连续或标准化交易。证监办发（2003）15号文《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》、2004年证监会《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》规定，严厉禁止代理和买卖非上市公司股票。2003年－2006年为托管引导。2003年初上海成立托管中心， 2004年底，沪发改所（2004）1号文《关于进一步规范本市发起设立股份有限公司审批、登记和备案相关事项的通知》规定，非上市股份公司的国有股权转让，应当在上海联合产权交易所进行，且由托管中心登记，并向市工商局备案。同时鼓励其它性质的股份转让在上海联合产权交易所进行。 2006年至今为限制规范。《公司法》规定，股东应当在证券交易所或者按照国务院规定的其他方式转让股权。《证券法》规定，公开发行证券，必须经国务院证券监管管理机构或国务院授权的部门核准，并指出向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券都属于公开发行证券行为，还强调不得采用广告、公开劝诱或变相公开方式。国办发（2006）99号文《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象或向特定对象股东累计超过200人的为公开发行，应依法报经证监会核准，未经核准擅自发行股票的，属于非法发行股票；严禁变相公开发行股票，非公开发行股票及股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。 从上述三个阶段的政策法规内容看，国家对于未上市股份公司股权转让的行为性质一直予以否定评价，从时间节点看，在2002年之前是严令禁止，2003年到2006年期间，除允许通过上海联合产权交易所转让以外，禁止通过其他方式进行转让，自2006年起，对转让的方式方法作出限制性规定。本案中，从2001年至2007年8月，安基公司及郑戈转让股权的行为，违反上述国家政策及相关法律的规定。 第二、转让股权行为就是发行股票 依据《公司法》和《证券法》的规定，股份公司的股权表现形式就是股票，即股东所持有股份数的凭证，包括上市公司的股票，也包括未上市股份公司的股权。本案中，安基公司发放给受让人的自然人股东缴款凭证卡中，记载有公司名称、成立时间、法人代码、股本总额、编号、股东姓名、持股数量及法定代表人印章，符合股票的特征和要件。由于安基公司承诺即将上市且股票能够获利，从受让人的真实意思表示来看，其主观目的是通过先期购买股票，进而等公司上市后依靠股票升值赚钱，简言之，受让人购买的是未上市股份公司的股票，因此，安基公司转让股权的行为实质上就是发行股票。 第三、到股权托管中心托管不影响本案定性 刑法应当着重考察犯罪行为的本质内容。本案中，到托管中心登记的157人和未登记的100余人，他们购买股权的行为在本质上并无区别，安基公司是为募集资金，受让人则是期望公司上市后股票能升值赢利。到托管中心托管并报工商部门备案，仅从形式上将部分受让人列为公司股东，但实质上，这部分人从未参与公司经营管理，不享受股东权利和履行股东义务。另外根据托管中心的职能，作为第三方中介组织，其仅负责为非上市公司提供股东登记、股权质押、信息查询等服务，对于股权转让行为只负责登记备案，并没有审核及监督义务。因此，股权托管作为一种表面形式，不能掩盖股权转让行为本身的违法性，亦不影响对本案的定性。 第四、转让股权行为依法构成擅自发行股票罪 2008年１月，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监委关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发［2008］1号）规定：公司、公司股东违反《证券法》及国办发99号文的规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票的责任；修订后的《证券法》与修订前的《证券法》中针对擅自发行股票的规定是一致的，因此在修订后的《证券法》实施之前发生的擅自发行股票行为，也应予以追究。另根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，擅自发行股票有下列情形之一的，应予追诉：发行数额在50万以上，不能及时清偿或者清退、造成恶劣影响。本案中，被告单位及被告人委托中介公司及个人，以公开方式向不特定公众转让股权，获取资金1109万余元，案发后不能退还钱款，具有较大社会影响，这些均符合擅自发行股票罪的构成要件。 综上所述，本院认为，被告单位安基公司未经证券监管部门批准，擅自发行股票，被告人郑戈系安基公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。公诉机关指控的犯罪成立，本院予以支持。被告单位与被告人均有自首情节，依法从轻处罚。被告人郑戈在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前的犯罪，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十九条、第六十七条、第六十九条、第七十条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 被告单位上海安基生物科技股份有限公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币三十万元。（于判决生效后一个月内缴纳。） 被告人郑戈犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年，维持（2008）六刑初字第82号刑事判决对郑戈判处的有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年11月29日起至2013年3月6日止，因前罪被先前羁押的83天已扣除。） 三、违法所得应予追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 刘娟娟 审 判 员 王美玲 人民陪审员 钱文君 二ＯＯ九年九月二十三日 书 记 员 陈 洁 |
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