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四、用人单位试用期解除劳动关系问题研究及立法建议 （一）存在的问题 通过对近三年我院审结的涉用人单位试用期解除劳动关系问题案件的梳理分析，调研组认为，试用期内用人单位单方解除劳动合同案件反映出的典型问题表现为立法及司法实践都对用人单位在试用期内行使单方解除权苛之过严。根据法律规定，用人单位试用期内行使单方解除权要符合合法解除的标准，需要满足两个条件，一是劳动者不符合录用条件，二是用人单位能够提供证据予以证明。但在司法实践中，如何理解录用条件、如何认定用人单位是否完成了证明标准存在分歧。 1.录用条件是否包含劳动者的工作态度等主观因素存在分歧 有判决认为，用人单位提交的关于劳动者试用期工作表现的反应材料以及情况反映记载，劳动者在工作期间缺少吃苦耐劳、不断学习、积极进取的精神，上述评判仅为个人主观判断，不同人员对同一人员工作表现会作出不同判断，缺乏客观性，最终对用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的意见不予采纳。也有判决持不同的意见，认为用人单位提交了相应的证据证明劳动者在试用期内未能与同事处理好关系、未能完全履行工作职责，劳动者提供的证据也提到了其在配合工作及融合学校整体方面存在一定问题。在工作中能否与其他同事有效配合、能否与同事关系相处融洽用人单位考核试用期员工是否符合录用条件的考核项目之一，用人单位以此为由认定劳动者不符合录用条件并将其辞退并无不当。 2.用人单位应否证明录用条件的内容没有统一标准 如有判决认为：用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同，但用人单位就其录用劳动者时的录用条件并未提供相应的证据证明。因此判决用人单位败诉。也有判决不要求用人单位证明录用条件，而直接进行岗位要求的认定。该判决认为劳动者作为具有一定工作经验的美工，在试用期期间盗用第三方具有知识产权的图片已然违反了其岗位的基本要求，且该行为给用人单位造成了相应的损失，试用期的表现不符合用人单位对美工岗位的录用要求。 3.用人单位对劳动者不符合录用条件的证明标准缺乏统一裁判尺度 有观点认为依照《劳动合同法》的规定，应当严格把握用人单位的举证责任及证明标准，用人单位对劳动者单方做出的考察、考核意见不能证明劳动者不符合录用条件。如某案件中用人单位提交的证据多为考核人的主观评价，缺少相应的客观事实依据，且用人单位针对作出上述评价的客观依据亦未提供相应的证据证明，最终认定用人单位与劳动者解除劳动合同的行为不符合法律规定，构成违法解除。也有观点认为可以参照一般惯例和劳动者的工作性质，综合判断劳动者是否符合录用条件。如有判决认为：劳动者在试用期期间担任人事主管，双方签订的劳动合同中对劳动者的工作职责虽未做细化约定，但按照同类公司中人事主管的工作性质和惯例，用人单位从劳动者的工作态度、工作业绩等方面对其进行多角度考评，并认定其未能达到公司对人事岗位的要求，故用人单位的解除行为并无不妥。 除了在录用条件方面的分歧，司法实践中一些用人单位出于招录成本、进一步了解员工等考虑，对于试用期内不符合录用条件的劳动者会通过二次约定试用期的方式，给劳动者一个宽限期，进一步增进双方了解。但根据试用期只能约定一次的法律规定，及对用人单位提交证据证明标准的高要求，直接造成用人单位上述“善意”遭遇违法解除的尴尬。如有判决认为，无论劳动者是否完成了“第二次试用期”的有关工作要求，依据法律规定，用人单位在未经对劳动者进行培训或调整工作岗位的情况下，直接以此为由解除劳动关系，系违法解除。 （二）问题的分析 1.《劳动合同法》关于试用期解除立法规定本身存在瑕疵 根据《劳动合同法》第21条规定，用人单位在试用期内解除劳动合同排除了该法第40条第3项以及第41条的适用，即如果出现客观情况发生重大变化或企业经济性裁员的情形，试用期内用人单位却无法行使单方解除权，这与一般用人单位单方解除劳动合同的规定明显相悖。试用期属于劳动合同的有机组成部分，在劳动合同履行期间用人单位尚有权依据客观情况发生重大变化单方解除劳动合同，而本应具有更宽松解除权的试用期内用人单位却不能据此行使解除权，对用人单位而言显失公平。实践中，用人单位以客观情况发生重大变化为由与劳动者解除劳动合同的案件并不少见，但试用期内以此为由提出解除的却无一例，可以说明用人单位在试用期内的单方解除权受到了法律规定本身的更大限制。另外，对于何为录用条件、如何证明不符合录用条件等，在立法及司法解释方面均没有做出规定。 2.试用期的性质分析 关于试用期的定义，一般的学界观点均认为试用期具有双向考察、双向选择的典型特征。对用人单位而言，试用期便于单位进一步详细考察劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等是否符合录用条件。对劳动者来说，则可以进一步考察用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况，是否存在欺诈现象。因此，从试用期的本质上来讲，用人单位在试用期单方解除劳动合同较一般劳动合同履行期间的解除在权利行使方面应当更加灵活和宽泛。 3.录用条件缺乏法律界定，劳动者与用人单位的合法权益均难以得到保护 学界对录用条件有广义说和狭义说两种不同的理解。广义说认为，应对录用条件作宽泛解释，它不仅包括用人单位在劳动力市场发布的招聘信息中所提出的条件，如年龄、身高、学历、职业资格证书等，而且包括用人单位对劳动者的综合要求，如工作能力、个人品行、对企业的忠诚度等；狭义说认为，录用条件是指用人单位向劳动者明示的、考察劳动者是否可以与自己建立劳动关系的具体、详细的标准，但用人单位没有向劳动者明示的规章制度不能视为录用条件。 无论是录用条件的概念还是录用条件的评定标准，法律都缺乏具体明确的界定，一方面造成了司法实践的混乱，裁判尺度难以统一；另一方面也不利于平衡保护用人单位与劳动者的合法权益。实践中，不乏存在用人单位专门廉价“适用”劳动者的情形，一旦试用期届满时便以“不符合录用条件”为由随意解除劳动关系，试用期俨然成了用人单位单方“试用”劳动者的“专利”，法律上的双方考察变成了现实中的单方试用。 4.用人单位违法解除判决的社会效果分析 调研统计发现涉及试用期用人单位解除劳动合同的劳动争议中，75%以上的案件最终判决构成违法解除，需要向劳动者支付违法解除经济补偿金或继续履行劳动合同。从抽样的16份判决书的结果来看，试用期内用人单位解除劳动合同的劳动者平均在职时间66天，除判决继续履行劳动合同的案件外，涉及的违法解除劳动合同赔偿金总额甚至高达数十万元。判决继续履行劳动合同的案件后果则更为严重，试用期双方建立起来的信任关系本来就相对薄弱，经过解除、仲裁、诉讼后，双方劳动关系基本没有可以实际履行的可能，判决继续履行劳动合同一方面无法实际履行，另一方面还可能引发连环诉讼。如一起案件中，劳动者入职5个月后，用人单位以劳动者未通过培训技能考试、未通过试用期考核为由解除双方劳动关系，生效仲裁裁决双方继续履行劳动合同。后双方长期未能就岗位及继续履行达成一致，引发新的诉讼，在劳动者一直未能提供劳动的情况下，法院依法判决用人单位向劳动者支付长达两年之久的工资9万余元。 （三）立法思路及建议 试用期作为用人单位与劳动者进一步相互考察、了解的期间，与普通劳动合同相比，试用期内劳动合同应具有更大的解雇弹性空间。现行法律框架下，我国严格限制用人单位在试用期的劳动合同解除权，用人单位在试用期解除劳动合同甚至比“正式期”更为困难，使试用期的“实验”目的大打折扣，有悖于试用期制度设立的目的和理念。因此，在保护劳动者合法权益的原则下，适当放宽解除试用期劳动关系的限制，是一个现实的选择。 1.明确规定“录用条件”的判断标准 用人单位招录劳动者时在招聘信息或向劳动者通过其他方式明示了知识文化层次、技术技能水平、专业技能职称、身体状况、思想品质等方面的条件的，以相关招聘文件为准确定录用条件。若用人单位未向劳动者明示上述内容的，也不宜以用人单位没有明确的录用条件为由直接认定解除劳动合同违法。调研组建议立法方面可以考虑从以下几个方面确定录用条件：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有重大隐瞒的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩等个人情况说明与实际情况不符的；（2）劳动者的身体状况不适合岗位要求的，包括未通过单位指定医院的体检、患有传染性、精神性、不可治愈性以及其它严重疾病故意隐而不报等；（3）劳动者在试用期间不能胜任工作，包括不能胜任所担任岗位的指标或者相应的要求完成工作任务、拒 绝接受上司交办的正当任务、从事了明显违背行业规则的行为等。 2.重新界定试用期违法解除的法律后果 试用期用人单位违法解除劳动合同与“正式期”劳动合同违法解除相比，用人单位应承担的法律后果应当有所区别，主要表现在能否继续履行劳动合同上。劳动合同区别于普通民事合同的一个重要特征就在于人合性，劳动者与用人单位之间的信任、友好协作关系是劳动合同能够顺利履行的基础。试用期内用人单位与劳动者之间的“磨合”相对较少，双方尚未建立起稳固的信任关系，此时因解除劳动合同发生诉讼使得原本就不稳固的信任关系更加薄弱，继续履行劳动合同的基础基本丧失。此外，如前所述，判决继续履行还涉及仲裁诉讼期间的补足工资问题，劳动者试用期工作时间较短即被解除后，用人单位需要负担长达一两年之久的劳动报酬，社会效果并不理想。因此，调研组建议对于用人单位试用期内违法解除劳动关系的，取消继续履行这一法律后果。未达到惩戒用人单位违法行为的目的，可以判决用人单位支付违法解除的赔偿金。
（课题主持人：孙国鸣；课题负责人：赵悦；课题组成员：李军 王磊 何锐 刘佳洁 邾映映；课题执笔人：刘佳洁 邾映映）
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