目
录
第一编 行政处罚编
第一部分 主体确认方面
1、销售侵犯他人注册商标专用权的汽车零配件案
第二部分 事实方面
2、某广告案件事实不清
3、某局查处虚假广告案件败诉案
4、怎样正确理解营利和非营利性经营？
5、组合商标只有在被组合或部分组合使用时，才构成侵权
6、事实认定不清处罚决定被撤销
7、行政案件中如何认定“情节严重”
8、关于江苏省境内经营者销售的“二冲程燃油助力车”是否属国家淘汰产品的探讨
9、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的电风扇案
10、某种子公司发布未经审定通过的玉米种子广告案
11、现场检查笔录问题导致案件难处罚
第三部分 证据方面
12、某局查处商标侵权证据不足案
13、某局查处案件检测方法不合法
14、某局查处虚假出资证据不足案
15、抽样不规范导致诉讼被动
16、张某无照从事建筑案
17、现场检查笔录问题导致案件难处罚
18、某局查处无照经营证据不足案
19、某局查处不合格钢材案件证据不足案
20、某公司商标侵权证据不足案
21、抽样程序和方法不合法导致案件无法执行到位
22、样品未经当事确认，取证无效
23、主要证据缺失案
24、抽样程序和方法不合法导致案件无法执行到位
第四部分 法律适用方面
25、某局处罚商标侵权幅度失当案
26、某中学不正当竞争案
27、某局处罚不正当竞争案件幅度不当案
28、某假冒产地案件适用法规不当案
29、以水电开户费的名义多收购房费是否构成欺诈？
30、营业执照过期不能简单地等同于无照经营
31、本案不应适用《消费者权益保护法》
32、某局查处非法出版物案件处理不当案
33、A县某医院擅自发布医疗广告案
34、处理涉危产品案件法律适用不当
35、某局处理涉劣钢材不当案
36、数人共同违法如何处罚？
37、一起不正当竞争案的法律适用
38、滨海县某米厂对其加工、销售的大米作虚假宣传案
39、应当谨慎使用《投机倒把行政处罚暂行条例》
40、廖某销售假冒卷烟适用法规不当案
第五部分 定性方面
41、某局查处杨某经营农药定性不准案
42、A公司经营部涉嫌销售假冒稻种案
43、广告公司多开发票就是投机倒把吗？
44、某局查处假种子执法瑕疵案
45、本局查处欺骗性登记处理不当案
46、某局查处超范围经营案件适用法规不当案
47、生产加工冒用他人厂名、厂址糖果案
48、生产、销售冒用“星宇”牌注册商标的富氧纯净水案
第六部分 程序方面
49、查处不正当竞争行为采取强制措施不当案
50、某局查处不正当竞争案件要求当事人承担鉴定费案
51、某局查处案件违反规定罚缴分离规定案
52、某局查处案件不遵循抽样程序案
53、某局查处超范围经营蚕茧执法程序不当案
54、某分局越权查处虚假广告案
55、某局查处案件送达不遵守法定程序案
56、对检测结果应当如何告知当事人
57、程序违法，行政处罚无效
58、某分局查处开某等无照经营粮食执法瑕疵案
59、某分局越权处罚案
60、液化石油气的抽样检验程序须合法
第二编 行政强制措施编
1、周某涉嫌无照经营被采取强制措施案
2、李某超范围经营被采取强制措施案
3、张某利用广告进行虚假宣传案
4、王某擅自转移封存财物案
5、对一起行政强制措施诉讼案的分析和思考
6、强制措施对象错误导致被撤销
7、错误查封没收当事人财物案
8、滥用职权采取强制措施案
9、能否依据《印刷品广告管理办法》扣留当事人物品？
10、该强制措施合法吗？
11、秦某销售冒用认证标志乳胶漆案
12、关于对贾某擅自实施强制措施案的介绍
13、如何正确把握《商标法》规定的“有证据证明”？
第三编 行政许可编
1、在预先核准某名称中的瑕疵案
2、利害关系人申请撤销投资人变更登记案
3、股东以建筑装修工程单独作价出资案
4、××县棉花经营部企业类型案
5、××县××供销社柴油门市错误登记案
6、某工商分局未取得前置审批手续擅自发放营业执照案
7、某工商局工作人员行政许可不作为案
8、现代文武学校诉变更行为越权一案
9、史某诉工商局行政登记行为侵权一案
10、从一起撤销登记案谈个人独资企业变更登记注意事项
11、集体企业主管部门能否申请注销该企业？
12、工商局的变更登记行为违法案
13、某公司股东变更登记复议案
14、关于某气体制造有限公司未经许可和工商登记注册擅自经营危险化学品一案的介绍
15、关于某有限公司未经消防验收超范围经营一案的介绍
16、从一起撤销登记案谈个人独资企业变更登记注意事项
17、关于A公司诉B工商局不作为一案的介绍
18、某局登记公司不规范案
第四编 行政收费编
1、某分局对个体经营者乱收费案
2、某分局在企业年度年检中使用串票案
3、关于徐某违规实施行政收费一案的介绍
4、某工商局虚开票据案
5、A工商局对无照经营个体经营者征收管理费案
6、行政收费不规范导致当事人投诉
第一部分 主体确认方面
1、销售侵犯他人注册商标专用权的汽车零配件案
［案情介绍］
＊＊市某机械配件有限公司于
2004年5月6日从一个人手中购进假冒无锡欧亚柴油喷射有限公司生产的“欧亚”牌注册商标喷油嘴偶件及假冒“BOSCH”、“ZEXEL”注册商标的喷油嘴偶件及柱塞偶件计295盒（无购货凭证），购进后于2004年5月9日该公司用车运出销售（销售时无销售凭证）。经举报，于同年5月14日被执法人员现场依法查获标注“无锡欧亚柴油喷射有限公司”字样的喷油嘴偶件S系列61盒计610只、P系列93盒计930只，标注“BOSCH”字样的喷油嘴偶件66盒计660只，标注“ZEXEL”字样的喷油嘴偶件P系列21盒计210只、S系列15盒计126只（其中10只装11盒、4只装4盒），柱塞偶件A79型4盒计24只，合计260盒（2560只）。上述喷油嘴偶件及柱塞偶件经无锡欧亚柴油喷射有限公司和博世贸易（上海）有限公司鉴定，均为假冒注册商标专用权的商品。该行为已违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条及其《实施条例》第五十二条的规定，决定对其作如下处罚：1、没收被查获的各种喷油嘴偶件及柱塞偶件2560只；2、处以罚款9.8万元。
［执法瑕疵］
办案机构对违法主体的确认不准确，行为主体不适格。
［处理结果］
要求办案机构重新调查并确认主体。
［法制点评］
此案在刚查获时，双龙公司随车销售人员为了替公司推卸责任，主动将责任揽到自己身上，在谈话材料中交待说此批假冒商品是他们私下搞的，与公司无关，车上其他货是公司的，并请求案机构不要让公司知道；公司委托人来时也讲此事是公司业务员他们私下个人搞的，与公司无关，办案人员为了案件的快查快结，也就没有深入的调查。
法制人员在接到此卷宗后却从材料中分析发现，认为个人搞的可能性不大，原因一是业务员在被查获时的谈话就已承认是公司的行为，只不过是后来他们经过商量统一了口径后又反供不承认。二是公司业务员在谈话时要求办案人员不要让公司知道，而私下又与公司联系，公司得知后第二天就派人来我局打探情况。因此认定该行为应是公司的行为，无个人无关，要求办案人员进行重新调查。
通过办案人员进一步对公司来人和业务员进行法律、法规宣传，讲明利害关系。迫于法律的威严，第二天二人均推翻以前的陈述交待，陈述了事情的真相，原想由个人来承担责任而能从轻处罚，称此事是公司的行为，责任由公司承担，使案件得以顺利查结。
第二部分 事实方面
2、某广告案件事实不清
［案情介绍］
某工商所在市场巡查中发现某药品销售公司在其宣传牌匾上发布的广告中使用有“该药品销售公司系该地区规模最大的药品经销单位”等字样，该所执法人员认为该广告涉嫌为虚假广告，随即报局予以立案调查，经过调查发现当事人无法提供其为“该地区规模最大的药品经销单位”的相关手续和证明文件，于是该所便以当事人发布虚假广告为由，依据《广告法》的相关规定对其进行相应行政处罚。
执法瑕疵］
乍一看，该案似乎没有什么问题，但细细推敲起来工商所认定某药品销售公司发布虚假广告的违法事实的证据显得不够充分，认定的事实也不是太清楚的。本案中该工商所认定某药品销售公司发布虚假广告的证据实际上是没有的，仅凭当事人无法提供其为“该地区规模最大的药品经销单位”的相关证明和手续，就认定当事人发布虚假广告，缺少说服力。
［处理结果］
我们的执法人员应该就某药品销售公司是否为“该地区规模最大的药品经销单位”这一本案的核心问题而展开调查，俗话说“没有调查就没有发言权”，只有通过详尽的市场调查和走访相关药品经销单位（例如经营额等相关经营数据），并做好相应的笔录最终得出相应的结论。只有这样才能使当事人做到心服口服。
［法制点评］
本案之所以会出现调查取证的问题，原因就在于我们的执法人员对案件调查如何取证、取哪些证据，认识上还比较模糊。我们的执法人员应该认真学习一下最高人民法院出台的《行政诉讼证据的若干规定》，在行政诉讼案件中举证责任由被告承担，行政机关应对其具体行政行为的合法性进行事实和法律方面的举证，没有相应的证据，被告可能导致败诉或被确认违法。像本案中如果当事人一旦提起行政诉讼，我们的执法人员就拿不出证据来，在庭审中就显得相当被动，败诉的可能性就相当大。从这起案件中我们的执法人员应当从中吸取教训，严格按照法律法规的要求进行案件查处工作，并且要注重案件的调查取证工作，只有这样才能不断提高办案质量。
某局查处虚假广告案件败诉案
［案情介绍］
某工商所在市场巡查中发现某公司在其生产的保健品的宣传资料中宣称其脑白金产品的主要成份是“脑白金”，并称天然脑白金是体内“脑白金体”所分泌的激素。而据该所执法人员查阅有关医学资料及咨询相关医学专家，从医学定义上讲，人脑内被某公司称为“脑白金”的物质学名叫“褪黑素”。某公司违规宣传足以使消费者造成这种认识，“人脑内有脑白金体，它分泌脑白金，某公司能生产脑白金，别的厂家生产的是褪黑素产品，与脑白金是完全不同的产品。”某公司利用这种改变人体器官名称的方法，误导消费者以扩大其产品的销量，违反了《反不当竞争法》第九条第一款之规定，构成了虚假宣传行为。依据《反不正当竞争法》第二十四条之规定，对某公司作出相应的行政处罚。行政处罚决定送达后，某公司向人民法院提起行政诉讼，人民法院经审理后认为某公司的上述行为不构成虚假宣传行为，撤销了该行政处罚决定。
［执法瑕疵］
本案中某公司作为以褪黑素为原料的脑白金产品的生产者，虽然在其宣传资料中出现“人脑中有脑白金体，分泌物质为脑白金”等不真实的宣传用语，但其仍然属于对人体解剖医学术语“松果腺（体）”及其分泌物质“褪黑素”的不规范的名称解释，仅凭此并不能认定某公司对产品的介绍是虚假宣传，对于了解或不了解松果腺（体）及其分泌物质知识的普通消费者来说，亦不足以对某公司脑白金商品产生有别于其他褪黑素类商品而导致误购。因此本案中某公司对其脑白金产品的宣传不构成虚假宣传。
［处理结果］
正因为此案中我们的执法人员对当事人的宣传行为没有作更深一步的调查研究，导致此案最终在行政诉讼中败诉。
［法制点评］
本案中我们的执法人员对《反不正当竞争法》所规定的“引人误解的虚假宣传”的理解有点片面，因此对引人误解的虚假宣传的正确理解和界定成为本案的关键所在。从字面上理解，引人误解与虚假是宣传行为的并列定语，两个均为必要条件，缺一不可。我们的执法人员恰恰只注意到了该种不正当竞争行为的一个侧面即虚假性，而另一个侧面即引人误解则被忽视了。本案中某公司在其宣传资料中出现的“人脑中有脑白金体，分泌物质为脑白金”的不真实的宣传，应当属于对人体解剖学医学术语“松果腺（体）”及其分泌物质“褪黑素”名称的不规范解释，即将自己的产品名称作为人体组织及其分泌物的名称，这种替换或解释，对于正确认识科学知识，正确认识人体解剖结构和称谓，有不利的影响。但不能仅此认为某公司的宣传行为构成了引人误解的虚假宣传行为。应当说人体解剖学具有专业性强的特点，一般公众难以涉及到此领域的知识。对于大多普通的消费者来讲，人体医学和解剖学还是一个相当陌生的领域；对于不了解人体大脑松果腺（体）及其分泌物质知识的消费者，并不知道松果腺（体）及其分泌物质褪黑素，也不会产生褪黑素与脑白金是不同物质的错误认识，也就谈不上误购。对于少部分了解松果腺（体）及其分泌物质的消费者来说，他们只要稍加注意，就可看到其脑白金产品的外包装盒上标注有“功效成分或主要原料为褪黑素”，他们也应当知道某公司的宣传存在名称上的替换，因此也不足以引起对某公司的脑白金商品产生区别认识，从而导致误购。
怎样正确理解营利和非营利性经营？
[案情介绍]
S县妇幼保健院无照于2004年1月起从事医疗诊疗活动，截止2005年4月，收取医疗费及药品销货款156万元。某工商局根据《无照经营查处取缔办法》第四条第（三）项、第十四条的规定，拟对某妇幼保健院罚款5万元。告知后，当事人不服，认为其无需领取营业执照。
[执法瑕疵]
把不该领取营业执照的主体，定为无照经营。
[处理结果]
某妇幼保健院属于非营利性医疗机构，无需要领取营业执照，不予处罚。
[法制点评]
国务院第１４９号令《医疗机构管理条例》第九条、卫生部卫医发[２０００]３８５号《城镇医疗机构分类登记暂行规定》第六条明确规定：核定为‘营利性’医疗机构的，还应按照有关法律法规到工商行政管理、税务等部门办理相关登记手续。它明确了营利性医疗机构要进行工商登记，对其核发营业执照自然无可非议。但在具体实践中，如何确认某机构是否具有“营利性”往往成为一个棘手问题。
1、营利与非营利的不同概念含义
非营利性机构，是指为社会公共利益服务而设立和运营的机构。它不以营利为目的，收入用于弥补其从事的服务成本。
营利性机构是指从事服务所得收益可用于投资者经济回报的机构。它根据市场需求自主确定服务项目并报主管部门核准，参照执行企业财务、会计制度和有关政策，依法自主经营。
2、两者在实际运营中的主要区别
（1）营利性机构运行的目标是为了追求利润最大化。非营利性机构运行的目标不是为了赚钱，而是为了实现特定社会目标。
（2）营利性机构赢利后，投资者对税后利润可以分红。而非营利性机构虽然不以赚钱为目的，但为了扩大服务范围，也可以适当盈利，但这种盈利只能用于自身发展，不能分红。
（3）营利性机构如经营不善而终止业务活动，投资者可以自行处置其剩余资产；而非营利性机构在终止业务活动后，其剩余资产只能由社会管理部门或其他非营利性机构处置。
（4）营利性机构和非营利性机构的区别不在于是否有收支结余，而在于其收支结余是否用于投资者回报。非营利性机构的收支结余不能用于投资者的经济回报，也不能为其职工变相分配，所有的利润或盈余只能投入到机构的再发展中，用于购买设备、引进技术、开展新的服务项目，或者用于向公民提供低成本的服务。
（5）国家对非营利性机构一般都有相应的补助，以促进其开发和发展建设支出、重点科学研究、由于政策原因造成的服务亏损补贴等。而营利性医疗机构则没有任何财政补贴。
（6）营利性机构提供的服务实行市场调节价，根据实际服务成本和市场供求情况自主制订价格。非营利性机构提供的服务实行政府指导价，按照价格主管部门制订的基准价并在其浮动幅度范围内确定本单位的实际服务价格。
组合商标只有在被组合或部分组合使用时，才构成侵权
[案情介绍]
A公司享有绵羊图形与“MIANYANG”字母、“绵羊”文字组合商标专用权，经核准使用在服装、羊毛衫等商品上。B公司未经A公司许可擅自在其生产的男式休闲衫上使用了绵羊图形，以每件460元的价格销售给S县C公司男式休闲衫200件，C公司以每件680元的价格销售150件。未及销售的50件因涉嫌商标侵权，被S工商局扣留。
[执法瑕疵]
C公司不构成侵权，S工商局办案人员认定商标侵权错误。
[处理结果]
S工商局办案人员认定，C公司销售侵权商品，构成商标侵权，依据《商标法》及其实施条例的有关规定，拟对C公司作出：“没收侵权休闲衫50件，并处以罚款5万元”的行政处罚决定。经法制核审认为不构成侵权，未予处罚，发还所扣商品。
[法制点评]
本案中A公司享有注册商标专用权的商标是图形、文字和字母的组合商标，其组合部分中的绵羊图形与真实绵羊相象，作为商标的区别特征并不明显，而文字属于公有领域范畴，就该商标而言，如被分割开来使用将失去作为注册商标所应具有的显著性。故本案A公司获准注册商标的保护核心仅在于其组合的特性，唯有他人在组合或部分组合状况下使用时，才产生与商标权人商标的混淆认识，并视为进入该商标的保护范围。
本案的争议焦点在于：B公司在其生产的简牌休闲衫上使用绵羊的图形作为商品装潢是否构成侵犯A公司的商标专用权。A公司享有注册商标专用权的商标是由一绵羊的图形，加“MIANYANG”字母、“绵羊”的文字组合成的商标，其图文组合的形式体现了注册商标的完整性和显著性。普通购买者对这类商标的识别在于其整体形象，而非其中的某一部分。对这类商标进行对比时，不能拿其中的一部分与其他商标冲突的部分作比较。B公司在其生产的休闲衫上使用了绵羊的图形，经比较该图形在羊的造型上明显与A公司注册商标的绵羊图形不同，又没有“绵羊”文字和字母“MIANYANG”字样与其组合使用，因此，B公司仅使用上述绵羊图形的休闲衫，不能造成消费者对A公司注册商标的误认，不构成侵犯A公司的注册商标专用权。故C公司亦不构成销售侵权商品。
事实认定不清处罚决定被撤销
[案情介绍]
2005年1月19日S工商局执法人员对A食品经营部进行检查时，发现该经营部经营的长城干红葡萄酒涉嫌商标侵权。经局长批准立案进行了调查，当日办案人员对该经营部经营者王某及其丈夫及赵某进行了询问调查，该经营部于2004年8月购进青岛骊龙葡萄酿酒有限公司生产的12%（V/V）750ｍl怡龙庄园干红葡萄酒300箱（每箱6瓶），购进价每箱132元，购货款39600元。购得后，以每箱150元的价格销售262箱，38箱未及销售，该葡萄酒商标标识上标有“长城”文字和长城图案，与中国粮油食品进出口有限公司经国家商标局核准注册在第33类葡萄酒等商品上的注册商标“长城”文字和长城图案相近似。由于当事人陈述其是个体工商未建帐也没有发票，当事人为此写了一份书面的情况说明。主要说明其经营未建帐，是以132元购进300箱，以150元销售262箱，以此说明为准等情况。2005年1月20日当事人又提供一份某糖酒经营部的情况说明，说明该经营部从当事人处购进的长城干红葡萄酒是100元一箱。2005年1月28日当事人又出具了书面情况说明，说明其库存的38箱酒以132元全部销售。由于当事人是个体工商户既没有建帐又没有购销发票，所以S工商局就以当事人陈述及其提供的书面情况为准，认定当事人以132元购进，分别以132元和150元的价格全部销售，对当事人依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之的规定，作出罚款20000元的行政处罚。处罚决定作出后当事人以认定其销售的价格有误向该工商局提出陈述，要求减少罚款。
[执法瑕疵]
证据有矛盾未排出造成事实认定不清，当事人一开始说其销售价格是150元一箱，而后当事人又出具其他购买者的印证材料是以每箱100元的价格在当事人处购进的，当事人到底以什么价格销售的，执法办案人员未找购买者核实。
[处理结果]
当事人提出销售价格与其实际销售价格不符后，S工商局指定办案人员对此案又进一步进行了调查核实，经对从当事人和某糖烟酒经营部调查，并对市场上正常销售此酒的价格进行了解，认定当事人销售此酒的价格为100元至150元不等。原认定当事人以每箱150元销售262箱、以132元销售32箱的事实与实际不符撤销了原处罚决定。
[法制点评]
S工商局至所以撤销此案是因为对当事人销售的价格认定有误，造成处罚决定认定事实不清。那么就本案而言，对当事人提供的以及我们调取的证据如何来认定呢？目前大部分执法人员都是以当事人陈述的为准确，怕麻烦花成本不去调取其他印证材料，总认为当事人自己都承认了不会有问题的。就此案而言当事人开始自己也写了一份书面的购销情况说明，他后来又提供一份葡萄酒供应商的情况说明，两份说明销售价格有矛盾，办案人员就应对有矛盾的证据进行排出，找购买者进行核实，查明当事人真正的销售价格。根据《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》第十八条第二款规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的认据。”
S工商局在办案人员对有矛盾的证据没核实的情况下，草率作出处罚决定，而当事人又以此为由要求减轻处罚，S工商局对此案进一步调查，查明事实后撤销此案是正确的。
行政案件中如何认定“情节严重”
[案情介绍]
某当事人于04年7月至12月份，先后从建湖县分别以每卷16元、8元购进10000头“恭喜发财大地红”爆竹1000卷、5000头“欢庆喜炮”1200卷；从湖南省以每卷8元购进5000头“浏阳全红电光炮特装大地红”1000卷；从江西省以每卷8.5元购进5000头“发财喜炮”1000卷。以上四种爆竹在其外包装上均未标注生产日期、保质期、无警示标志或中文警示说明，不符合国家强制性标准GB10631—89《烟花爆竹安全与质量》规定要求。并在滨海县城阜东中路其门面内，分别以5000头每卷11元、10000头每卷19元的售价对外进行销售，于05年3月31日被查获时止，已销售2640卷，获取违法所得7900元。调查人员认为当事人销售无生产日期、保质期、无警示标志或中文警示说明的爆竹，其行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（四）、第（五）项及第三十六条之规定，依据该法第五十四条之规定，拟作如下处罚：1、责令停止销售；2、没收违法所得7900元；3、处以罚款4100元，上缴国库。
[执法瑕疵]
该案无“情节严重的”方面的证据。
[处理结果]
在核审中，该案因无上述方面的证据，我们要求办案机构进行了补证调查。
[法制点评]
《中华人民共和国产品质量法》第五十四条规定：“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。”从该当事人的经营行为来说，其行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（四）、第（五）项及第三十六条之规定，该定性是无可争议的，但是如何来认定其违法行为是属“情节严重的”行为，这在《产品质量法》中没有明确的界定。有关该法的释义中对该行为的定性也没有明确的解释，只是对“情节严重的”有这样一段表述：“例如，因此而对产品使用者的人身、财产构成重大威胁，或者已因此造成消费者人身伤亡或重大财产损失的”。
何为“重大威胁”？从不同立场、不同角度就绝对有不同的解释，尤其是我们在实施行政处罚中如何来界定其行为有“重大威胁”而构成情节严重之行为，这就需要有证据来予以佐证，并且在行政诉讼中是必须的。
在该案核审中，我们认为这种证据应从客观和主观两个方面来取得证据。首先应从客观方面来取证，即在现场笔录中就要采集这方面的证据，从客观上的现场周围环境、仓储方式、商品用途等方面进行详细的记录，预示着可能产生的不良后果；其次应从主观方面来取证，即在询问笔录中应详细地向当事人宣传其违法行为可能产生的严重后果，使当事人能够认识到自己所实施违法行为的严重性，并在笔录中对其情节严重之行为予以确认，可能的情况下最好让当事人自己再写一份检查之类的书面陈述来确认其违法行为是情节严重的。有了这两个方面的证据来认定其违法行为是情节严重的，应该说是完备的证据。
关于＊＊境内经营者销售的“二冲程燃油助力车”是否属国家淘汰产品的探讨
[案情介绍]
某当事人于2005年2月下旬以1500元/辆的价格购进江苏国威摩托车有限公司生产的“国威”牌二冲程燃油助力车三辆，购回后未及销售,于2005年3月13日被某工商局查获。2002年1月1日起施行的《江苏省机动车排气污染防治条例》第十五条明确规定：“本省行政区域内限期淘汰燃油助力车。各地区淘汰的具体车型及期限，淘汰前禁止或者限制行驶的区域，由设区的市人民政府规定。自本条例施行之日起，二冲程燃油助力车不得上牌，不得销售。”
当事人经营该二冲程燃油助力车之行为显然违反了上述规定。当事人销售二冲程燃油助力车的行为构成《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第六条规定所列情形：“有下列情形之一的商品为假冒伪劣商品：……（四）国家明令淘汰的；”依据该条例第十九条第四款之规定：“生产、销售的商品有本例第六条第（四）项规定情形的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的商品，并处违法生产、销售商品货值金额10%以上等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”决定对其作如下处罚：1、责令停止销售；2、没收被查获的三辆二冲程燃油助力车；3、处以罚款3000元。
[执法瑕疵]
对该案的办理中，因该车在车身上及合格证上没有具体标注该车的车型，执法单位对锁定该车是二冲程燃油助力车的证据不足，该车是二冲程燃油助力车还是二冲程燃油摩托车在证据中没能有足够的证据来证明。
[处理结果]
因该案当事人拒不配合，无法予以补证，最后按其调查的现有证据予以了行政处罚。
[法制点评]
因该案存在上述执法瑕疵，从而引发了两审行政诉讼，当事人认为办案机构在不能确定该车车型的情况下就给予行政处罚是不恰当的。虽然办案机构在该行政诉讼中最终得到胜诉，但该案是值得我们进行反思：一是要求我们在办理行政处罚案件中一定要在第一时间取得第一手证据，要多方位、多角度搜集违法行为的证据，正所谓孤证不立的道理；二是办案人员在办理行政处罚案件中，一定不能麻痹大意，要依法、依规执法，不要总是以老大自居，认为当事人不敢或不好意思与我们执法部门反目，有这种思想的人如一出意外就容易吃苦头，而引起执法被动。
销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的电风扇案
[案情介绍]
某局执法人员在市场巡查时发现一仓库内存放大量电风扇，涉嫌质量不合格，当即依法进行了抽样。经查，当事人朱某该于2005年5月下旬从淮安市家电批发市场分别以每台30元、25元、50元的价格购进佛山市某厂生产的A牌FC-30型电风扇200箱（每箱3台）计600台、苏州某电器有限公司生产的B牌FT16-40型电风扇80箱（每箱2台）计160台、常州市某电器制造有限公司生产的FC8-140型电风扇100箱（每箱3台）计300台。购进后分别以每台35元、30元、54元的价格销售了A牌FC-30型电风扇39箱计117台、B牌FT16-40型电风扇12箱计24台、B牌FC8-140型电风扇28箱计84台，合计销售79箱共225台，上述三种型号电风扇依法抽样经江苏省连云港市产品质量监督检验所检测，结论均为不合格。尚余三种型号电风扇计301箱（包括抽样6箱）共835台于6月8日被我局依法扣押。6月24日，在法定期限内，常州市某电器制造有限公司对检测结论提出异议，经江苏省产品质量监督检验中心复检合格。而当事人与其它两个厂家在法定期限内均未提出复检，该批不合格电风扇货值金额22705元，当事人获利705元。综上查明事实，该销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的电风扇,
其行为已违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条之规定，依据该法第四十九条、第五十五条，鉴于当事人确实不知道其购进的电风扇为不合格产品而可能危及人体健康和人身、财产安全，能够如实说明进货来源，具有法定从轻处罚的情节，拟对其作如下处罚：1、责令停止销售不合格的电风扇；2、对被查获的二种型号229箱计619台不合格电风扇予以没收；3、没收违法所得705元；4、处以罚款30000元，上缴国库。
[执法瑕疵]
办案机构在接到案件第三人的复检申请后，没有同意进行复检。
[处理结果]
办案机构采纳了第三人的复检申请，对产品进行了复检，经江苏省产品质量监督检验中心复检，该公司的产品被判定为合格产品。办案机构根据复检结果更改了处罚建议。
[法制点评]
该案的调查中，办案机构在取得产品的检测报告后，告知了当事人，并分别向三个生产厂家（第三人）也进行了告知。在法定期限内，只有三个生产厂家中的常州市某电器制造有限公司对其产品的检测结论提出异议，并在其复检期限的最后一日的下午使用传真件的形式向办案机构提出了异议，要求对其产品进行复检。办案机构在接到该公司请求复检的传真报告后，认为处罚对象是当地的经销商，经销商没有提出复检的要求，作为第三人的常州市某电器制造有限公司的复检请求在复检期限的最后一日以传真件的形式发来，传真件没有法定效率，不予采纳的意见是不正确的。
作为本案的第三人，常州市某电器制造有限公司有对其产品鉴定结论申请复检的权利，这是不容置疑的，不论办案机关是否把检测结论告知该公司，该公司都有对其生产的产品请求复检的权利；第三人在法定期限的最后一日以传真件的形式向办案机构提出了复检的请求，是其意思的真实表示，行政执法机关不应认为其通过传真的方式发出申请的请求行为无效，而应予以认可其请求成立。
某种子公司发布未经审定通过的玉米种子广告案
[案情介绍]
某种子公司于2004年12月28日以每斤7.6元的价格从山东某集团购进红海3791玉米种子15000斤，以同等的价格予以销售。截至2005年3月6日止，当事人还余上述种子5800斤没有销售。2005年2月28日当事人在一次性缴纳10000元广告费后，于次日起委托广播电视广告中心在电视台46频道发布红海11、红海3791玉米种子电视广告。2005年3月6日群众举报后，我局经检大队于即日在对广播电视广告中心发布的电视广告进行监测，发现当事人委托该中心发布了红海3791玉米种子广告。经查，红海3791玉米种子未经审定通过。办案机构认定该公司的广告费用为10000元。该种子公司委托广播电视广告中心发布未经审定通过的红海3791玉米种子，其行为已违反了《中华人民共和国种子法》第十七条“应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广”之规定，构成《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（九）项“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法公益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。广告不得有下列情形：……（九）法律、行政法规规定禁止的其他情形”，依据《中华人民共和国广告法》第三十九条“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，决定对其作如下处罚
1、停止发布广告；
2、处以罚款20000元。
[执法瑕疵]
广告费用事实部分认定不清。
[处理结果]
经法制核审后，办案机构根据核审意见，依据红海11、红海3791玉米种子在电视广告中分别占用的时间，最终认定当事人用于红海3791玉米种子上广告费用为5000元，认定其行为已违反了《中华人民共和国种子法》第十七条的规定，构成《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（九）项之规定，依据《中华人民共和国广告法》第三十九条之规定，决定对其作如下处罚
1、停止发布广告；2、处以罚款10000元。
[法制点评]
广告费用的确定，在不同的广告案件中有不同的认定方式。本案中，当事人委托广播电视广告中心在电视台46频道同时发布红海11、红海3791两种玉米种子的电视广告，并一次性缴纳10000元广告费。这里需要说明的是，行政执法部门查处的只能是违反国家法律法规的违法广告行为。当事人支付的10000元广告费，实际宣传的是两个不同的客体，虽然在同一时间播出，但它们一是合法的客体，一是违法的客体，作为行政执法机关在行政执法中应严格地把它们予以区分，应当依据两种玉米种子的广告播出时间来分割广告费用。
现场检查笔录问题导致案件难处罚
[案情介绍]
2002年6月，S工商局执法人员根据群众举报，对S县A液化汽有限公司进行了现场检查，并制作了现场检查笔录，具体内容如下：
2002年6月18日，接群众举报。我执法人员依法对S县A燃气有限公司进行检查，该公司位于S县群心镇太阳路23号东侧，面积约200平方米，该公司有地下储罐一组，最大容量50吨，因该公司负责人不在，据该公司职工金某介绍目前罐中储气约10吨，前两天刚从外地购进，具体进气数量和进气单位不清楚……
[执法瑕疵]
该现场检查笔录实际上等于是一份当事人陈述，由于该案只有当事人陈述笔录，没有进货发票、原始记录和证人证言等证据，告知后当事人反悔说当时抽样时没有10吨（抽样笔录记载的也是据金某介绍罐中储气约10吨），只有一点，虽然液化气经检验不合格，但无法计算其货值金额，只得作销案处理。不但使当事人逃避了处罚，而且丧失了工商执法权威。
[处理结果]
销案。
[法制点评]
现场检查笔录是工商机关实施行政处罚的重要证据，是对违法现场检查情况的客观描述，具有较强的证明效力。其用语要客观，记录应全面。但在实际办案中，许多基层执法人员对其重要性认识不足，做记录时马虎，造成现场检查笔录质量不高，甚至出现严重失误的情况。
本案中记录人员记录所用的词语主观性较强，未能把握住现场检查笔录的即时性、现场性和真实性的要求。表现在：对物品数量描述时使用“大约”、“大概”、“估计有”等模糊词语，或“多”、“余”、“左右”等不定词语；先入为主，主观认定，使用“违法”、“非法”、“擅自”等词语；以现场检查笔录代替询问笔录。
记录的主体性内容不全面。未全面记录检查的内容、方法、结果和相关人员的行为等情况。表现在：只记录实施现场检查的结果而未记录检查活动的过程，如未记录检查过程中的拍照、录像，收集、提取其他证据，邀请其他人员到场等情况；只记录执法人员的检查行为而未记录当事人的活动状况，如未记录检查过程中现场工人是否正在作业，营业员是否正在销售商品，当事人是否按要求提供票据、账册以配合检查等；只记录实施检查的内容而未记录采取相关措施的情况，如未记录在检查过程中，依据现场情况而作出的先行登记保存、封存、扣留等措施；只记录发现物品的数量而未记录其数据来源和获取途径，未记录在检查过程中确定的物品数量依据、方法（盘点、称重、查账等）和过程；只记录当事人未签名的事实而未注明其不签名的原因，不符合最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条“当事人拒绝签名或不能签名的，应当注明原因”的规定，必须予以纠正。
填写的辅佐性项目不完整，表现在：检查时间填写不精确，只填写现场检查的日期，而不填写起止时间；检查地点填写不清楚，而未写清门牌号，或通过选择参照物的方式确定具体地点；当事人身份填写太简单，不少现场检查笔录只填写当事人的姓名，不填写其年龄、性别、身份证号码、住址等其他基本情况；执法证号码填写不齐。有的只填写记录人员的执法证号码，而漏填执法人员的执法证号码。
第三部分 证据方面
某局查处商标侵权证据不足案
［案情介绍］
张某分别于2003年2月份、2004年10月份两次从山东邹城市诚和商贸有限公司及安徽宿州两地购进“日丰”牌系列水卫产品。在调查过程中，但均不能如实提供相关购买凭证，后经“日丰”牌注册商标所有人佛山市日丰企业有限公司鉴定证明其产品标识为冒牌产品。张某产品合计销售金额为4489.6元，库存金额为4641.12元,非法经营额为9130.72元。在该案的调查过程中，办案人员针对当事人商标侵权行为展开了积极的调查，并取得了“日丰”商标权利人出具的鉴定证明。根据《国家工商行政管理局关于鉴别商标标识真伪问题的复函》中明确答复“商标注册人享有商标专用权，对其注册商标标识真伪的鉴别，注册人最有发言权。”的行政解释，调查人员由此认定，以商标权利人出具的鉴定证明作为本案定性的依据应该是合法有效的，故确认当事人商标侵权的事实存在，并予以听证告知。在听证过程中，当事人提出其销售的“日丰”牌产品是正宗产品，“日丰”牌商标所有人出具的鉴定证明是恶意的，并要求进行重新鉴定。对此，办案人员未予采纳，也未对该批产品的真实来源进一步的深入调查，主观上认为按照国家局的有关答复，有商标所有人的证明就足以确认侵权行为成立，至于其他证据就无需再作调查了。如果该批产品真是正宗“日丰”产品，厂家出具假证并非是行政机关的过错，即使被判败，其责任也应由证明单位承担，与办案人员无关。最终仍然按照商标侵权定性作出了行政处罚决定。嗣后，当事人先后提起了复议、诉讼，目前复议和一审均已维持。
［执法瑕疵］
在该案调查过程中，工商部门对当事人的陈述、申辩未作深入细致的调查，仅依据商标权利人的鉴定证明予以定案，且认定侵权的证据不够直接、充分。
［处理结果］
依据《商标法》第五十三条及《商标法实施条例》第五十二条，对张某作出没收侵权物品，罚款2万元的行政处罚。当事人不服处罚和复议决定后，又提起行政诉讼，法院一审予以维持。
［法制点评］
就本案的定性，应该说没有什么大的原则问题，商标标识的真伪与否，商标权人固然有权威的证明影响，但商标侵权行为是否构成，并非权利人的证明是唯一的证据。本案中的张某，购进的“日丰”水卫器材亦可能确为真品，比如商标权人扩大保护自己产品的权力或者张某属于跨区域销售的“串货”行为，如果办案人员能够再深入细致地寻根刨源，事实就可能真相大白了，能够考虑到这一点，行政机关的证据和张某的不服均无需多言了。
某局查处案件检测方法不合法
［案情介绍］
某商行，以每辆1800元的价格购进××牌汽油发动机助力车9辆。经举报，办案人员在现场检查时，用游标卡尺对该助力车的汽缸缸径进行测量，测得汽缸缸径为70CC，而该车的说明书上标注的汽缸缸径为48CC。办案机构据此依据《反不正当竞争法》第九条规定，定性为虚假宣传，拟对该商行进行处罚。
［执法瑕疵］
本案的执法瑕疵在于工商部门取证中检测方法不当。
［处理结果］
待经法定检测机构检测并取得检测结论后，再作处理。
［法制点评］
该案案件证据证明力有问题：
1、该汽缸缸径的鉴定，应委托有检测权的检测机构检测，工商行政管理机关对助力车的汽缸缸径无法定检测权。
2、办案机构图省事，图省检测费。
3、未经委托有检测权的检测机构检测，并出具检测结论，即使有现场的检测记录和当事人的承认，但待该助力办事处理或销售结束，当事人容易翻供，造成被动。
某局查处虚假出资证据不足案
［案情介绍］
某省属企业于2004年1月份与自然人合股投资设立公司，该省属企业以自有的仓库作为出资（出资额为61万元。当事人未在规定的时间内办理财产过户手续。违反了《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款和《公司注册资本登记管理暂行规定》第八条第二款的规定，决定给予责令改正违法行为并处罚款的处罚。
［执法瑕疵］
此案无谈话笔录。
［处理结果］
此案暂未处罚。
［法制点评］
案件卷宗上报审批时，发现该案调查没有和当事人谈话的笔录，经了解，办案人员就没有找当事人谈话和了解情况。该当事人运转正常，不存在找不到人的问题。办案机构虽然取得了房管所、新设立的公司、国有资产管理中心、登记档案等证据证明该出资未办理过户手续，但没有对当事人进行调查，就作出处罚是有欠缺的地方。
抽样不规范导致诉讼被动
［案情介绍］
某液化气储配供应站于2005年1月23日以每吨3980元的价格从山东购进液化石油气22.48吨，货值89470.4元。2005年1月28日，＊＊工商局经检大队根据群众举报，对该批液化气进行取样，送盐城市产品质量监督检验所检验，结果是不符合GB1174-1997标准规定的要求。＊＊工商局依据《产品质量法》第39条和50条规定，对当事人作出没收违法所得977.15元，罚款48000元的处罚。
当事人不服＊＊工商局的处罚，以“未能使用液化气取样专用仪器，无法保证所取样品的准确性”为由提起诉讼。＊＊工商局答辩道：1、抽样所用钢瓶是当事人所提供且被确认是干净、合格的钢瓶，取样是当事人的充气工采集，用自己的钢瓶、自己的工人、充自己的液化气作为样品，应是准确的；2、如果说普通钢瓶装液化气会改变液化气内在质量，则普通钢瓶就不能用来盛气，取样要求的专用器具是不锈钢钢瓶，普通钢瓶就应停止使用，可是未见有停止使用普通钢瓶的规定。
［执法瑕疵］
一是工商行政管理机关缺乏对商品检验的取样知识和装备；二是缺乏专门的技术人材；三是办案人员缺乏和当事人沟通；四是以后查处技术性强的案件要谨慎，最好请有检测抽样权的机构来取样。
［处理结果］
法院一审开庭后，当事人向法院撤诉并获准，案件受理费由当事人负担。
［法制点评］
本案的引起行政争议的焦点在取样的方法和取样容器上。法制部门核审这起案件中。首先提出了“抽样的依据”是什么？办案机构也采纳了这条意见，到市质检部门进行了咨询，市质检部门出具了情况说明：一、样品可检是指：样瓶完好；封条完好；样品数量满足检测要求。二、结论用语是按江苏省质量技术监督局对委托送样检验的规范结论用语判定的。三、标准规定用不锈钢钢取样器，主要为了达到耐压；不破坏样品代表性；可以充、放样品（液化气）所以用钢瓶代替不锈钢取样器，只要是清洁的就可以。在局案审小组通案时，法制部门仍然坚持“抽样依据要可靠”，案审小组也采纳了法制部门的意见，并明确一位局负责同志和案件主办人一起到市质检部门查询，市质检部门出具了同上一次一样内容的书面情况说明，这才作出了处罚决定。
张某无照从事建筑案
［案情介绍］
2002年10月份，当事人张某通过抵债得到一幅土地，并利用该土地与徐某等六人达成建筑六套商品房协议，另与李某等两人达成包工建筑两套商品房协议。张某为了使该工程合法施工，遂与某建筑公司签订内部承包协议，但协议约定张某应交纳7000元管理费方允许其挂靠，并同意张某以个人名义与他人签订建房合同，但该工程所有责任均与建筑公司无关，由张某个人承担。嗣后，当事人自行组织建筑设备、组织人员建筑八套砖混结构主体三层局部四层的商住楼，每套建筑面积为145平米。当事人共收取徐某等建房款53.4万元，收取李某等二人建筑工资1.2万元，于2003年11月竣工交付使用，但没有通过检测验收。经查证，该工程无合法施工手续，多次被建设部门责令停工，但当事人未予理睬，拒绝接受检查，且建设部门检测站证明该工程存在安全隐患。现场检查发现已交付使用的商品房无上下楼梯扶手、配电箱电线裸露在外，极不安全。
［执法瑕疵］
一是证据不充分。张某个人无照从事商品楼的建筑施工情况属实，但当事人所建筑的商住楼是否存在重大安全隐患的证据不充分，办案机构只是凭未经检测验收即交付使用，以及该商住楼无楼梯扶手、照明、电线外露等表象来认定工程存在重大安全隐患，证明效力不足，虽有建设部门的证明，但无权威部门的检测报告，不能作为行政处罚采信证据。二是处理不恰当。根据前面所述，对当事人所建筑的工程认定其存在重大安全隐患，选择5万元以上50万元以下的处罚幅度显然不当。
［处理结果］
工商部门认为当事人张某无照从事建筑施工的行为构成了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一项“应当取得而未依法取得许可证或其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”的所列行为，依据该办法第十四条第一款的规定，处以罚款5万元。
张某不服处罚，以处罚主体认定错误和定性不准确、处理不恰当为由提起诉讼，后当事人主动撤回起诉，法院以撤诉结案。
［法制点评］
一是认定张某无照从事建筑施工的事实清楚，证据确凿，工商部门认定其为违法主体并无错误。理由是张某尽管与某建筑公司签订一份内部建筑承包协议，该从协议的调查情况看，协议是虚构的，而且也不合法。张某和建筑公司对该工程的一致看法是张某属于挂靠，建筑公司并无此工程，张某也不存在承包工程的关系，同时，张某也认为该工程系由其自行组织设备、人员，自收房款承建的，其建筑工程均与他人无任何关系。二是当事人张某的行为适用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款中的存在重大安全隐患进行定性处罚，缺乏必要的证据。按照《建筑法》的规定，未经验收合格的工程不得交付使用，但不能据此推定未经验收的工程就一定存在重大安全隐患，而且据此处以巨额罚款，其具体行政行为显然存有过错。
现场检查笔录问题导致案件难处罚
［案情介绍］
2002年6月某工商局执法人员根据群众举报，对A县某液化汽有限公司进行了现场检查，并制作了现场检查笔录，具体内容如下：
2002年6月18日，接群众举报。我执法人员依法对A县某燃气有限公司进行检查，该公司位于A县群心镇太阳路23号东侧，面积约200平方米，该公司有地下储罐一组，最大容量50吨，因该公司负责人不在，据该公司职工金某介绍目前罐中储气约10吨，前两天刚从外地购进，具体进气数量和进气单位不清楚……
［执法瑕疵］
该现场检查笔录实际上等于是一份当事人陈述，由于该案只有当事人陈述笔录，没有进货发票、原始记录和证人证言等证据，告知后当事人反悔说当时抽样时没有10吨（抽样笔录记载的也是据金某介绍罐中储气约10吨），只有一点，虽然液化气经检验不合格，但无法计算其货值金额。
［处理结果］
因无法计算其货值金额，无法查清案件事实，只得作销案处理。不但使当事人逃避了处罚，而且丧失了工商执法权威。
［法制点评］
现场检查笔录是工商机关实施行政处罚的重要证据，是对违法现场检查情况的客观描述，具有较强的证明效力。其用语要客观，记录应全面。但在实际办案中，许多基层执法人员对其重要性认识不足，做记录时马虎，造成现场检查笔录质量不高，甚至出现严重失误的情况。
记录的词语主观性较强。有些执法人员未能把握住现场检查笔录的即时性、现场性和真实性的要求，制作的现场检查笔录包含的主观性因素太多。表现在：1.对物品数量不能作出精确描述。使用“大约”、“大概”、“估计有”等模糊词语，或“多”、“余”、“左右”等不定词语，这是制作现场检查笔录的一大禁忌。2.现场进行主观认定。先入为主，使用“违法”、“非法”、“擅自”等词语，或者像制作处罚文书一样，直接在现场检查笔录中叙述违法情形。3.以现场检查笔录代替询问笔录。有的现场检查笔录以“据当事人口述”的形式将当事人购进、售出物品的数量、价格等内容记录下来，这类现场检查笔录看起来更像询问笔录。
记录的主体性内容不全面。有的执法人员不能全面记录检查的内容、方法、结果和相关人员的行为等情况。所记的主体性内容不全面。表现在：1.只记录实施现场检查的结果而未记录检查活动的过程。如未记录检查过程中的拍照、录像，收集、提取其他证据，邀请其他人员到场等情况。其实，对这些情况应一并记录，以相互印证，形成证据链。2.只记录执法人员的检查行为而未记录当事人的活动状况。如未记录检查过程中现场工人是否正在作业，营业员是否正在销售商品，当事人是否按要求提供票据、账册以配合检查等。对这些情况，也应一并记录，从而体现现场检查笔录作为一种动态笔录的性质。3.只记录实施检查的内容而未记录采取相关措施的情况。如未记录在检查过程中，依据现场情况而作出的先行登记保存、封存、扣留等措施。按有关要求，采取相关措施也是现场检查笔录应记载的内容。4.只记录发现物品的数量而未记录其数据来源和获取途径。如未记录在检查过程中确定的物品数量依据、方法（盘点、称重、查账等）和过程。如此记录的数据是否真实、合理，值得怀疑。5.只记录当事人未签名的事实而未注明其不签名的原因。实践中，许多执法人员往往忽视对当事人未签名原因的记载，这样的笔录不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条“当事人拒绝签名或不能签名的，应当注明原因”的规定，必须予以纠正。
填写的辅佐性项目不完整。有的执法人员对现场检查笔录中辅佐性项目填写不完整，甚至漏填。表现在：1.检查时间填写不精确。有的只填写现场检查的日期，而不填写起止时间；有的虽然填写了时间，却未能精确到分钟。2.检查地点填写不清楚。只写到街道或村组，而未写清门牌号，或通过选择参照物的方式确定具体地点。3.当事人身份填写太简单。不少现场检查笔录只填写当事人的姓名，不填写其年龄、性别、身份证号码、住址等其他基本情况。4.执法证号码填写不齐。有的只填写记录人员的执法证号码，而漏填执法人员的执法证号码。
某局查处无照经营证据不足案
［案情介绍］
张××于2003年6月8日至2005年2月18日，在未取得《营业执照》的情况下，自行组织资金、人员、机械设备，擅自为＊＊某公司从事厂房、宿舍、道路等土建工程的施工经营。自行结算工程款、缴纳税收、承担风险。响水工商局依据《无照经营查处取缔办法》对其作出处罚。当事人以工程是由二建公司签订合同、非法所得是自己工资报酬、侵犯合法权益为由向法院提起诉讼。
［执法瑕疵］
该案在核审时，办案机构对签订施工工程合同和当事人结算工程款及纳税情况没有取证，后在市局法制处领导指示下及法制科的要求下，办案机构进行了补证。
［处理结果］
当事人向法院提起诉讼后又自行撤诉，法院同意撤诉。当事人已缴纳罚没款3.5万元。
［法制点评］
当事人在未经工商行政管理机关核准登记，领取《营业执照》（也并非原江苏省＊＊建筑公司的职工）的情况下，就通过＊＊建筑公司的项目经理潘前章，于2003年6月8日以＊＊建筑公司的名义，同＊＊化工有限公司（后改为＊＊化工有限公司）签订了承建职工宿舍楼《建筑工程施工合同》一份。合同签订后，由当事人＊＊自行组织资金、人员、机械等，从事＊＊化工有限公司的宿舍、厂房、车间、道路等土建工程的施工经营活动。并自行承担施工安全责任、建筑质量、经济责任和其他风险，自行结算工程款、缴纳承建工程的税收。到2005年2月18日被我局查获时止，原告已经＊＊化工有限公司建成职工宿舍楼一幢、水泵房一座、水泥道路及其他零星工程，整个工程款为5630670.26元，至2005年4月8日，当事人已领取工程款4551555.5元，其余工程款1079114.76元未领取，非法获利25000元，事实清楚、证据确凿。
某局查处不合格钢材案件证据不足案
［案情介绍］
2004年4月6日，某公司购得直径为10mm钢筋混凝土用热轧带肋钢筋6.5吨，在运回过程中，被J县公安局交巡警中队检查，发现该批货无任何手续，遂移交J县工商部门查处，J县工商局以某公司的上述货物无进货发票及质检报告，涉嫌销售不合格钢材，违反《产品质量法》的规定立案，同日，J县工商局对公司的有关人员进行调查，确认上述事实后，依据《产品质量法》第十八条第一款第四项的规定，对这6.5吨予以扣押，并与公司的代理人吴某一起以随机抽样的方式从上述物品中抽取三根，每根截取1.2米，其中一根留样，两根送检，吴某在抽样取证记录上签名并注明“对抽样无异议”。4月10日，J县工商局委托某市产品质量监督检验机构进行检验，5月16日，该质量监督检验机构出具（2004）机电第54321号检验报告，该报告的检验项目中纵肋高、间距、重量偏差三项的检验结果判定为不合格，其他项目均为合格，遂作出“样品经检验，不符合GB1499—1998标准规定的要求，判该样品不合格”的检验结论。该检验报告同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。5月21日，工商部门将检验报告送达公司，该公司的代理人王某签收，并注明“无异议”。5月22日，工商部门对上述货物进行封存，其后履行处罚前的告知程序。
［执法瑕疵］
本案的瑕疵在于抽样程序不合法导致鉴定报告不具有代表性，无法认定整批产品。
［处理结果］
7月15日，J县工商局以该公司销售不符合国家强制标准的产品、违反《产品质量法》为由，发出听证告知书，告知其拟作出：责令停止销售，没收被封存的货物，并处罚款的处罚意见。该公司申请听证。经听证后，认为抽样程序不合法，导致事实不清，退回办案机构重新调查。
［法制点评］
从上述事实看，工商部门依照国务院办公厅《国办法2001第57号》文件精神对流通领域的商品质量行使监督管理职能是正确的。从表面看，工商部门因某公司所购钢材无进货发票及质检报告，进行立案，后又对相关人员进行调查，对钢材进行抽样送检，依据检验结论，似乎其认定事实清楚，程序合法。但经严格审查，就会发现：
J县工商局认定事实上存在如下问题。
1、工商部门有权对流通领域的商品质量行使监督管理，但是否有对鉴定物的抽样取证的资格法律未作规定。虽然规范性法律文件《工商行政机关行政处罚程序暂行规定》第三十三条规定
“抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员或者当事人签名或盖章”，但如果工商部门所抽的样品不符合有关技术规范的要求，则对该样品作出的鉴定结论的证明力也是有限的。
2
、GB1499—1998钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准中，对尺寸、表面的取样、试样方法为逐支检验，对重量偏差的测量，试样数量不少于10支，试样总长度不小于60米。而J县工商局仅取样2支送检，其长度仅2.4米由此可以看出，由于对抽样送检的程序不熟悉，或者是熟悉该程序而未按此进行，J县工商局抽样的程序、方法、数量不符合GB1499—1998钢筋混凝土用热轧带肋钢筋标准的规定，导致该工商部门处罚的主要证据存在问题，从而影响到其行政行为的合法性。
3、工商部门处罚所依据的该检验报告不能作为作出行政处罚决定的定案依据。某产品质量监督检验所对该工商部门送检的样品进行检验后，出具（2004）机电第54321检验报告，该报告虽明确表示“该样品不合格”，但它同时注明“本所仅对来样负责，检验结果供委托者了解样品品质之用”。由此可看出，检验机构的结论仅对来样负责，该检验报告只能证明送检物的性质、质量，不能证明上述货物的性质、质量，故该检验报告不能作为该工商部门作出处罚决定的定案依据。
