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欧某利用自己在政府部门工作、掌握社保系统录入密码的便利，为一些人不符合条件的“参保人”录入社保记录，他向这些人中的部分人收取费用并表示已经将这些费用通过他找到的挂靠单位补交到社保局，但实际欧某是在电脑系统中自己虚拟了两个不存在的单位，将人员“挂靠”在虚拟的单位中，欧某收取的钱款不可能交到所谓的挂靠单位，社保局依规定也不能收取这些钱款，欧某将这些钱收归己有，欧某后来难忍内心煎熬，投案自首，欧某已经录入的社保记录依法应为无效记录并应取消，一审认定欧某犯贪污罪判处有期徒刑12年，我在二审阶段担任其辩护人。
欧某的行为无疑构成犯罪，但一审认定的罪名正确吗？社保局没有取消这些“参保人”的社保记录，难道“参保人”在本案中的身份就能从“受害人”变成“获利人”吗？我提出了自己的意见，欧某的家人开始认为滥用职权罪和诈骗罪的罪名听起来更不好听，担心两个罪名会罪加一等。
诈骗罪10年有期徒刑的起刑数额是50万元，而贪污罪是10万元，量刑上区别比较大，滥用职权罪依欧某的犯罪情节，量刑应在一年以下，更重要的是，欧某的行为确实符合诈骗罪的构成要件而不是贪污罪。一审判决还有其它认定事实方面的错误。以下是本人在二审阶段提出的辩护意见。
关于欧某涉嫌犯罪的辩护意见
综合本案的相关事实，辩护人认为检察机关指控及一审判决认定欧某犯贪污罪是错误的，欧某的行为构成诈骗罪是很明显的，应以诈骗罪定罪量刑，欧某还有滥用职权的行为，但因为没有达到追诉标准，还不构成这方面的犯罪。欧某有公务员的身份及有滥用职权的行为，这种情况与诈骗行为交织在一起，比较容易出现混淆，希望二审法院明察。现提出如下辩护意见，恳请合议庭审查时予以考虑：
一、一审判决认定欧某犯贪污罪是错误的。
欧某通过虚构缴费单位、虚构缴费、虚构退费等电脑操作，在社保局电脑管理系统中形成163万补交社保记录，这个系统记载的钱款数额不是公共财物,欧某也没有把这些钱款据为己有。
欧某掌握PT用户管理系统的密码，可以通过电脑操作补录1992年8月之前的社保记录，电脑系统中的管理程序软件有漏洞，在补录的费用退费后，可以在系统中为参保人补录92年8月之后的社保费用。这个漏洞使欧某“帮人办事”成为可能。
证据显示，检察院、一审判决也认定了以下事实：欧某通过密码进入电脑系统，通过以下操作实现目的，第一步在系统中设立几个虚拟参保单位和几个虚拟参保人，在系统中录入虚拟参保人员的虚假社保缴费记录，第二步，把该虚假费用通过电脑操作显示为退回虚拟单位的账户里，第三步，在虚假的参保单位名下增设实际参保人，通过电脑操作，显示为用上述虚假的退费为实际参保人补交社保。
欧某录入的缴费单位是不存在的，缴费、退费、再交费也是虚拟的，社保局实际上没有收到也没有退回任何费用，参保人不符合补交条件，也没有真实工作单位为他们补交，因此这些费用是无法真正交到社保局的。
一审判决认定欧某在电脑中录入的虚拟退费数额或虚拟缴费数额是欧某贪污的公共财产数额，是没有道理的，这些数字不是公共财产，欧某没有、也侵占不了公共财产，电脑中录入的缴费社保局没有真实收到，这些钱款是在参保人名下，不在欧某名下。欧某从参保人处收取费用构成另外的罪名，不构成贪污罪。
欧某的行为明显是徇私舞弊性质的滥用职权行为，欧某滥用职权为参保人补录社保，在欧某的行为没有被发现、被追责的情况下，可能使参保人受益，补录的社保在参保人名下，参保人达到了在深圳市参保十五年的条件，可以获得在退休后领取社保金的资格。
二、欧某的行为构成诈骗罪。
根据《刑法》第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。欧某的行为符合上述特征，应认定为诈骗罪。
检察院在侦察起诉的过程中，倾向于认为欧某犯贪污罪，从欧某、证人询问笔录显示的调查重点上，可以看出检察院的这种倾向性，因此证据中对于欧某涉嫌犯诈骗罪的一些情节记载较少，但综合分析全部证据还是可以认定以下事实：
参保人并不知道欧某是通过电脑虚拟操作为他们补办社保的，他们以为欧某帮他们找到了挂靠单位，费用虽然交给了欧某，但通过欧某自己说明及社保局打印单证等，使他们确信交给欧某的钱款通过挂靠单位已经交到社保局，确信自己的补交社保记录是真实有效的。
可见，欧某是通过虚构事实、隐瞒真相的手段欺骗参保人，参保人受到蒙蔽将以为是要交给挂靠单位或社保局的钱款交给欧某，欧某将这些钱款占为己有，欧某侵占的是个人财产不是公共财产，欧某的行为应认定是犯诈骗罪。
三、关于欧某诈骗钱款数额的认定。
检察院起诉书中认定的欧某贪污数额，是电脑操作中录入的退费后又缴费的数额，这个数额显然不是欧某侵吞的财产数额，可能是检察院把此数额认定是国家财产的损失了，但这个数额与国家财产的损失不能等同，与欧某侵占的财产数额也不能等同。
欧某实际从参保人手中收取的钱款数额应依据证据确定，欧某在电脑系统中为44人违规补录社保，欧某陈述，这44人中，有一些是虚拟参保人，加入是为了使退费平账；有的是亲戚、朋友或领导交办的，没有收钱；有的是为了开社保证明（在港澳工作需内陆交纳社保证明）也不会收钱。证据显示，有些人补录后停交，这些人无法获得任何社保益处(有的人身份证号码都没有记载),证明欧某所述情况属实，开庭前，辩护人提交了两份证据，有两人表示没有交给欧某费用，也证明没有收钱的情况是存在的。44人中有17人检察院没有提交证据证明这些人曾支付费用给任何人（中间人或欧某）。
44人中还有16人虽然叙述说自己付出了费用，但这些费用他们称是付给了另外的人，检察院没有提供证据证明这些所谓的中间人将费用交给了欧某，不排除欧某没有收钱也为他们补录社保的可能性，这些人付出的费用不能认定是属于欧某诈骗的数额。
本案中，能认定欧某收钱的实际参保人是11人，他们证明曾将钱款交给欧某用来支付社保费，涉及款项总额为353559.58元，欧某对此也不否认。
合全案证据，应认定欧某诈骗钱款数额为353560元。
四、欧某有滥用职权的行为，但还没有达到追诉标准。
前面已述，欧某的行为属于滥用职权行为，欧某的行为造成的直接经济损失是否达到追诉条件是一个重要问题。
虽然欧某通过电脑操作使一些没有实际交纳社保费的参保人在系统中被记录为已经交纳，但在参保人没有领取退休金的时候，社保局虽没有进费但也没有支出，国家财产是没有损失的。欧某虚拟的一些参保人的系统记录、那些只是为了开社保证明等不以领取社保金为目的的系统记录，以及虽然是以领取社保金为目的但实际还没有领取社保金的一些系统记录都属于这种情况。
检察院有证据证明实际领取社保金的人员是：……，检察院没有说明这些人共计支取了多少社保金，根据证据推断涉及的金额在10万元以内。
检察院也没有说明领取的社保金中有多少属于国家的直接经济损失，这些领取社保金的人，除了欧某的违规记录，自己也正常交纳过社保费，且在2010
年深圳市社会保险政策改变，承认参保人在内陆的参保记录，不要求参保人在深圳市交足15年社保，一些违规记录参保人即使欧某不为他们补录，也可以正常领取社保金，也就是说，这些已经发放的社保金还不能直接等同为国家的经济损失。
欧某滥用职权造成的直接经济损失数额较小，没有达到追诉标准，且欧某向司法机关上交10万元，也完全补偿了直接经济损失。
事件的发生也有当时深圳社保政策不合理、国家社保政策不公平等原因，2001年事发时，深圳市的社保政策是在深圳缴纳社保满十五年才可以在退休后领取社保金，一些在内陆工作后又转到深圳工作的人，在内陆的工龄及缴纳社保记录不被深圳市承认，不能满足交社保15年的要求，在退休后就领不到社保金，一些人就想办法通过关系找到企业挂靠，所谓挂靠就是找企业给他们补办社保，这些企业出具虚假的参保人曾在本企业工作及工作期间单位没有为他们缴纳社保的证明文件，为他们补办社保，当然需补交的社保费全部是由参保人自己出的。因欧某在社保局工作，联系的企业很多，欧某的一些亲戚、同学、朋友为自己或为他们的朋友找欧某，希望能为他们联系到挂靠单位，但欧某并没有这样的联系渠道。
社保局将应由副局长掌控密码的电脑操作系统完全交由欧某一人使用、管理及电脑软件管理系统存在漏洞等问题，说明社保局存在管理不善及其他人员渎职的情况，这些责任不应由欧某承担，综合来看，在社会影响方面，欧某也没有达到滥用职权罪的追诉条件。
五、其它与定罪量刑有关的几个问题。
欧某具有投案自首情节，而且是在犯罪事实没有被察觉的情况下，自己主动向单位及司法机关坦白的。《人民法院量刑指导意见试行》第二十五条规定：“犯罪分子犯罪后，犯罪事实及犯罪分子均未被发觉，因其自首才得以顺利侦破该案的，轻处40%”。欧某的行为符合此条款的适用条件。
欧某积极悔罪退赔，获得了被害人的谅解。在本案一审过程中，欧某就表示要尽自己所能对被害人进行退赔，他埋怨一审律师没有做好这方面的联系工作，二审中，欧某再次对辩护人表示了强烈的退赃、赔偿意愿，辩护人也向欧某的亲属转达了欧某的想法，欧某的妻子和哥哥积极联络被害人、筹集赔偿款，表示会赔偿被害人及关联人的损失。
有证据证实欧某收费的被害人有11人，其中8人已出具《谅解书》，具体人员为：……。其余的3人中杨某现住清远，她表示方便来深圳时会出具《谅解书》，剩余2人因没有联系电话及联系地址没能联系上。
16个没有直接证据证明欧某收费的人，欧某亲属也积极与他们进行了联系，他们均表示不认识也没有联系过欧某，但通过欧某亲属的沟通，有7人已出具《谅解书》，具体人员为：……。
被害人及关联人现在一般都不愿意接受退赃或赔偿款，他们说等社保局的处理意见出来以后再说。欧某表示不论这些人是否出具《谅解书》（包括没有联系上的人），不论社保局的处理结果如何，均愿意全额赔偿他们的损失。
事件发生是在2001年至2005年，大部分都已经过去十多年了，这么多年来欧某的内心倍受谴责及煎熬，也因此在别人不知情的情况下选择了自首，多年的内心煎熬对欧某也是一种惩罚。
被害人明知自己不符合补办社保的条件及挂靠是违法行为，仍要求欧某帮助办理，也有过错；而且，欧某与一般的诈骗犯有所不同，如果不是后来他自首，他还是可以帮助被害人实现目的的，在主观恶性方面不属于恶劣。
综上所述，辩护人认为欧某的行为不构成贪污罪，应按诈骗罪定罪量刑，且欧某具有自首、被害人谅解等从轻、减轻处罚的情节应予考虑，希望二审法院能撤销一审判决，依法改判。
上述意见，恳请合议庭予以考虑。
辩护人： 刘
芳 律师
2013年7月1日
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