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案情 某市药品执法人员到甲公司监督检查，抽检了该公司经营的药品A颗粒，经该市药品检验所检验，该批药品的溶化性不符合规定，依法应按劣药论处。执法人员收到报告书后，及时到该公司送达了不合格报告书，并对该批药品的购销情况进行调查。调查发现，甲公司于2016年12月从合法渠道购进该批药品共1000盒，至案发时已售出800盒，剩余200盒被执法人员依法扣押，该批药品的有效期至2018年9月，药品的购入价格是12.00元/盒，药品的销售价格不统一，在2018年2月前的销售价格12.50元/盒-18.00元/盒，共售出500盒，2018年2月后，药品已近效期，该公司以远低于进价的2.50元/盒销售了300盒，甲公司进货渠道合法，药品采购、收货与销售等记录真实完整，购进和销售票据齐全。 分歧 执法人员认为甲公司未违反《药品管理法》和《药品管理法实施条例》的有关规定，应适用《药品管理法实施条例》第七十五条（旧《实施条例》第八十一条）规定，只没收其销售的劣药和违法所得，不予其他行政处罚。依据《关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》(国食药监法〔2007〕74号)规定：《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。该公司已售出的800盒药品，销售总金额是8000.00元，平均销售价格是10.00元/盒，低于购进价格，差价为负数，没有违法所得。如果只计算高于进价销售的500盒，销售金额是7250.00元，售出的均价是14.50元/盒，差价是2.00元/盒，违法所得是1000.00元。在计算违反所得时，执法人员产生了分歧。 第一种意见认为：没收违法所得时应整体考虑，按实际销售的总金额除以销售的数量来计算平均价格，再计算销售平均价与购入价格的差价，如果为负数，就视为没有违法所得，具体到本案就是没收违法所得零元。 第二种意见认为：应该每笔单独计算违反所得，对于低于进价销售的视为没有违法所得，最后将各笔违法所得累加作为最后的违反所得，具体到本案就是没收违法所得1000.00元。 辨析 以上两种意见似乎都对，都是按照“售出价格与购入价格的差价”来计算得出的违反所得，但结果却相差很大，究竟哪种更合理呢？ 笔者赞成第一种意见，药品的售出价格不一致时，通常应计算出平均销售价格，再用平均销售价格来计算违反所得及货值金额。按一般人的理解，无论是高于进价销售还是低于进价销售，都实实在在销售了，计算平均销售价格时都应该计算，而且对于未售出的药品我们要没收，没收清单上也要填写价格，如果按第二种方法计算，对于未售出的药品的销售价格按哪笔来填写都不合适，只按高于进价销售的部分算出平均价，企业势必不会认可，因为近效期的药品已经在低价销售了，如果合在一起计算平均价，又与前面违反所得只计算高于进价销售部分相矛盾。还有，如果企业有其他违法行为不适用《药品管理法实施条例》第七十五条，改对其倍数罚款，这时“实施违法行为的全部经营收入”的违反所得如何计算，还不计算低于进价销售的部分吗？显然是不能为一般人认可，低于进价销售的收入也是经营收入的一部分。这时的货值金额该如何计算，因为按照《药品管理法》规定，计算货值金额要包括已售出的和未售出的，对未售出部分的价格认定是计算货值金额的重要部分，因为销售价格不统一，势必要算出一个平均值，来作为计算货值金额的依据，如果只计算高出进价的部分来计算销售价格，未售出的都按高于进价来计算货值，是极其不合理的。因此，为保持案件前后的一致性，我们要整体考虑计算平均销售价，来计算货值金额更加合理。药品作为一种商品，价格也是受市场调节的，国家为保证百姓用得起药，对基本药物规定了最高限价，对于最低售价没有限制，而且企业对近效期药品进行降价处理，也是为减少自身损失的合理行为，并未违反法律规定，药品监管部门不应过度干预。 对“售出价格与购入价格的差价”规定是比较明确的，理解起来不应该有异议，本案的情形比较特殊，正常计算出的差价是负值，因此部分执法人员便想出了整体拆分的算法。这与执法人员的执法观念有关，部分执法人员认为执法办案，就应该严格执法，用严厉的处罚来制裁企业。我们严格执法的对象是有违法故意或重大过失的企业，能适用《药品管理法实施条例》第七十五条的企业，必须是没有违法故意和重大过失的，这些企业本身也是受害者，他们也不想经营不合格药品，药品是生产企业生产的，大多数情况下不符合标准规定的药品都是生产者造成的，作为经营企业只能从购货渠道等几个方面进行把关，理论上即使管理再好的企业也无法保证药品的质量百分百合格。因此，为保护守法经营者的利益，《药品管理法实施条例》规定了对企业的免责条款。2015年新修订的《食品安全法》参照《药品管理法实施条例》第八十一条的规定，在第一百三十六条中作出了相似的规定，对履行了进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，只依法没收其不符合食品安全标准的食品，连违法所得都没有提及，更好的保护了守法经营者的利益。 如果还有人认为前面谈到的两种计算方法都可以，这里就涉及到自由裁量权的问题。行政机关行使裁量权应当符合立法目的和原则，采取的措施应当必要、适当。行政机关实施行政管理可以采用多种措施实现行政目的的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施。这条即是“最小损害行政相对人利益”原则的具体体现。从合理行政的角度讲，有个基本原则是比例原则，要求行政行为要适当，最小损害行政相对人利益。国食药监法〔2007〕74号文最后规定：在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。《行政处罚法》也规定了行政处罚要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对未造成危害后果，符合适用免责条款规定的案件，执法人员没收不合格药品，按有利于行政相对人的第一种算法来计算本案的违反所得，符合法律规定。 本案探讨的其实不是什么重大疑难问题，无论是从具体的法律规则，还是从宏观的法律原则来判断，都应该是唯一的答案。但现在基层的执法人员的法律素养还有待提高，执法者首先自己要懂法，国家提出行政执法、法制审核人员都要参加法律执业资格考试是非常英明的举措，依法治国的关键在执法，建设法治国家、法治政府需要每一位执法人员的参与支持，执法人员的素质提高了，法治政府的实现是必然的。（作者系哈尔滨市食品药品监督管理局） 食药法苑 食药企业及监管者的资讯新媒体 |
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