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摘要： 开工日期的确定是建设工程合同发生工期争议时首先要确定的事实，是在司法审判过程中解决工期争议的前提。因实践中约定开工日期与实际开工日期经常存在不一致的情形，而我国现有的法律、法规和司法解释均未对开工日期认定的标准有明确规定。因此，本文通过对最高院相关案例的研究，对司法认定过程中关于开工日期的裁判观点进行归纳梳理，并结合承包人工期管理存在问题，提出防范工期法律风险的合理建议。 在发包人与之间发生纠纷时，尤其是在发包人因承包人工期违约提出索赔，或者承包人因索要工程款而提起民事诉讼时，发包人往往会提出工期索赔的反诉，那么开竣工日期的确定就会成为双方面临的首要问题。 工程开工时间的确认涉及到工程工期是否违约及是否需要相应扣减工程款。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第1.1.4.1的内容开工日期是指：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。但是实践中情况纷杂，我国的《合同法》、《建筑法》等法律法规对开工日期并没有做出相关的规定，最高院目前的司法解释也没有明确，对该事项的司法认定往往是由各地高级人民法院根据各地司法实践的实际情况以解释、会议纪要、解答等方式予以明确，以期指导本地区的审判工作。发承包双方各自立场不同主张确定开工日期的方式差异很大，常见的五种确定开工日期的方式有：1、建设工程施工合同约定的开工日期；2、施工许可证上载明的开工日期；3、开工申请书上载明的开工日期；4、发包人或监理单位指明的开工日期；5、承包人实际进场的开工日期。那么以上时间究竟以哪个为准？ 一、认定开工日期的司法观点总结 1、实际开工日期优先于开工通知（或开工报告），实际开工日期和开工通知（或开工报告）优先于合同约定。《施工许可证》载明开工时间不必然作为开工时间的认定标准。 根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法【2012】245号）第25条：实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年4月5日发布）第五条：“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。” 以上两规定的共性在于均未将《施工许可证》载明开工时间直接作为开工时间的认定标准。然而在表述上也有区别：北京的规定中只提到“开工通知”，而浙江的提法是“开工通知或开工报告”。开工通知与开工报告是不同的，前者是在发包人的同意下，由监理人向承包人发出的通知性函件，其上记载的仅有一个日期，一经承包人签收一般就发生效力；而后者是由承包人向监理人发出的需要报请发包人审批的请示性函件，发包人不一定会采纳。但总体来看，浙江的提法比较合理。北京的规定很容易被发包人所规避。浙江的提法更加体现发包人与承包人平等的合同主体地位，平衡双方的利益，以使得合同双方在开工问题上均具有主动权。 2、在法律规定必须领取《施工许可证》前提下，根据双方实际行为表现的主观过错及对诚实信用原则的违反，以对有过错一方不利的原则确认开工时间。 《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》（2010年3月9日审判委员会第6次会议修订）第9条规定“建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；法律规定施工前应领取《施工许可证》的建设工程[1]，发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间的，则以《施工许可证》确定的开工时间为准，承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定执行。发包人签发《开工报告》后，因发包人迟延履行合同约定义务而无法施工的，工期顺延。” 从法律规定看，施工许可制度是对工程开工的行政管理，是否取得开工许可证与是否实际开工没有必然的联系，开工与否是事实判断，开工合法与否是价值判断，对发包人来讲未取得施工许可证开工属于违法开工，具有主观过错，有违诚实信用原则，而工程本身可能面临停止施工、限期改正、罚款等行政处罚，即便被责令停工也仅会产生工期顺延的情形，但不能改变开工的事实。 从合同约定来看，2017版施工合同通用条款第7.3.2第1款 “发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算”。虽将施工许可证办理作为开工约定内容，但承包人在未取得施工许可证仍同意进场施工，此种情况下，承包人就不再无辜，具有主观过错。违反法律规定提前进场则应当视为承包人对抗辩权的放弃。反之，如果承包人在发包人未根据合同约定取得施工许可证前拒绝进场的，则应当以约定条件具备后的进场时间作为开工日。 综上两种情形，从审判各地实践来看，未取得施工许可证前进场施工的，一般以进场施工之日作为实际开工日。仅深圳中院指导意见规定根据承发包双方的权利义务及主观过错，考虑了《施工许可证》确认时间对开工日期确定的影响。 二、最高人民法院关于开工日期认定的典型案例 1、开工时间以承发包双方确认的实际开工日为准。 案例1：青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案（最高人民法院(2014)民一终字第69号）。 裁判要旨：虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。[2] 案例2:海南省核工业地质大队与海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案（（2017）最高法民再249号）。 裁判要旨：尽管在双方签订的《建设工程施工合同》中约定开工日期为颁发施工许可证之日，2012年6月13日，地质大队职工住宅楼工程取得了《建设工程施工许可证》。但在庭审中经地质大队和琼山建筑公司双方确认，案涉工程实际开工日期为2011年12月9日。最终一审法院认为，双方确认案涉工程实际开工日期为2011年12月9日，二审法院也认可一审法院对于开工日期事实的认定。广州市建筑集团有限公司与广州东顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，（最高人民法院(2013)民申字第862号）也持相同观点。 2、开工时间以法院查明的实际开工日为准。 案例3：宁夏众鑫诚房地产开发有限公司与宁夏功达建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案（最高人民法院(2012)民申字第1480号）。 裁判要旨：二审庭审中众鑫诚公司明确认可讼争工程取得施工许可证时间为2009年6月1日，监理同意施工的日期为2009年6月14日，图纸会审通过时间为2009年6月15日，故二审判决据此将双方合同约定的开工时间顺延至2009年6月16日并无不妥。众鑫诚公司提交的贺兰县建设工程质量监督站发送的《通知》载明的内容与代理人在二审时的陈述相矛盾，且无其他证据佐证，不予采信。 案例4：天津市津南区八里台镇大孙庄村村民委员会与福建省永泰建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案（最高人民法院(2015)民申字第263号）。 裁判要旨：合同约定开工日期为2010年11月3日，村委会主张应依补充协议确认的开工日期，而永泰公司主张以《工程开工报审表》及《开工报告》载明的日期为开工日期。因2010年12月22日村委会才取得限期施工许可证，此前并不具备开工条件，故村委会的主张理据不足。一审、二审法院结合永泰公司打桩设备进场时间、开始打桩时间以及村委会取得限期施工许可证的时间等情况，认为以2010年12月22日作为开工日期为宜，该认定并无不当。 3、开工日期的认定以合同约定开工日期为准。 案例5:甘肃红旗建设工程集团有限公司与青海福音房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（最高人民法院（2015）民一终字第249号）。 裁判要旨：4号楼及地下室工程，合同约定开工日期是2011年9月18日，竣工时间是2012年10月1日，工期469天，红旗公司提出工期天数和开工时间、竣工时间不符，认为应以中标通知书中的竣工时间即2012年10月18日为准。本院认为，中标通知书应在合同签订之前，工程的开、竣工时间应以合同约定的时间为准。 4、合同约定开工日期以开工报告为准。 案例6：邹城市旺胜房地产开发有限公司、华丰建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案（（2017）最高法民终347号）。 裁判要旨：一审法院在查明事实部分陈述： 2011年5月17日华丰建设公司与旺胜房地产公司签订建设工程施工合同中约定，开工日期以批准的开工报告为准。二审法院也认可了一审查明开工日期的事实。 案例7：宁夏新贺兰工贸集团有限公司、宁夏第一建筑公司第五分公司建设工程施工合同纠纷一案（最高人民法院（2017）最高法民再324号） 裁判要旨：一审法院在查明事实部分陈述：2007年4月11日，一建五公司与新贺兰公司签订《建设工程施工合同》(东华房地产公司在合同上也加盖了公章)，合同约定开工日期为2007年4月11日(以开工报告为准)，竣工日期为2007年11月30日。二审法院予以认可一审查明事实。 5、开工日期以开工通知（令）为准。 案例8: 中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案 （最高人民法院（2014）民一终字第310号）。 裁判要旨：双方在合同中约定开工日期以发包人的书面开工通知为准，虽然二审法院查明在2006年10月31日超华公司下发正式开工通知之前中建公司已于2006年9月11日进场施工，但庭审中，中建公司也认可以书面开工通知时间确定开工时间，法院最终以开工通知上载明的时间确认开工时间。 案例9: 贵州宝光能源有限责任公司与四川川煤第六工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案（（2017）最高法民终948号）。 裁判要旨：2009年12月10日双方在签署的《建设工程施工合同》中约定：“开工日期：2010年1月25日。施工队伍进场日期由发包方提前5天向承包方下达书面通知，开工日期以监理工程师签发的开工令为准”。虽然合同中约定的预计开工日期为2010年1月25日，且法院认定在2009年12月21日川煤公司已经进场施工，但对于工期的确定法院以开工令载明的日期2010年4月12日为准。 6、确认以施工许可证上的开工日期为准。 案例10：浙江环宇建设集团有限公司与唐山市南北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（最高人民法院（2015）民一终字第9号）。 裁判要旨：对于开工日期和竣工日期问题，双方在《建设工程施工合同》中没有约定，仅约定工期为730天。诉讼中，南北公司主张应以环宇公司2009年底进场的时间为开工日期。但《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据查明的事实可知，环宇公司进场时南北公司尚未申领施工许可证，故环宇公司进场行为应为施工准备，不能认定为工程开工。根据施工许可证记载，涉案工程的合同开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2012年6月1日，因此一审法院确认2010年6月1日为开工日期并无不当。 案例11：福建新高升房地产有限公司与福建嘉龙房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案（最高人民法院(2014)民申字第923号）。 裁判要旨：住房和建设局2011年12月7日颁发的《建筑工程施工许可证》、建设单位和施工单位2011年12月9日出具的《开工报告表》、工程监理单位2011年12月12日出具的《工程开工报审表》等证据显示案涉项目确于2011年12月12日开工，申请建筑工程施工许可证所必需的证明文件和申请程序中并不包括人防工程设计审核通过一项，故依《建筑工程施工许可管理办法》第八条规定建设工程单位在取得施工许可证后三个月内即可开工。福建高院的认定证据充分。嘉龙公司所提供的泉州市人防办2012年9月及12月份人防项目审批结果查询，不能改变已经客观存在的开工事实。 7、开工时间以承发包双方共同签章的《工程竣工验收证明书》为准。 案例12：青海宏润新能源投资有限公司与国电光伏有限公司建设工程施工合同纠纷一案（(2017)最高法民终576号）。 裁判要旨：一审法院依据2014年10月16日施工单位国电光伏公司与建设单位宏润新能源公司共同签字盖章的《工程竣工验收证明书》载明的开工日期认定本案中项目的开工日期为2013年10月17日，二审法院也认可了一审法院对于开工日期事实的认定。 三、关于开工时间的管理建议 1、在签约阶段，承包人应当争取对等的工期违约责任，切不可约定放弃追究发包人违约责任。基于发包人的强势地位，施工合同中一般会约定较重的承包人工期延误责任，但对发包人原因造成的工期延长责任约定的较轻或根本没有约定。此情况下，业主延长工期的直接成本非常低，当项目前景不好的时候，这种低成本的延长工期会进一步促使业主把工程进度放缓。比如：施工合同中约定：“甲方不承担计划开工日期与实际开工日期之间开工的任何费用和损失，但同意给予乙方顺延工期。乙方应在约定工期内完成竣工交付，因不可抗力或甲方原因造成的工期顺延，甲方必须办理工期顺延确认手续。”（最高法(2015)民一终字第104号）。这样的条款在合同签约阶段如不能修改排除，在合同履行过程中，应当依据通用条款的内容，继续坚持不懈的向发包人提出工期损失索赔报告，用翔实的证据为争议解决阶段打好基础。以期用准确的实际支出的损失证据，加以依据通用条款规定程序提交的索赔报告，证明发包人明知承包人损失的发生，从而使得法院判决发包人承担损失。（最高法（2014）民一终字第310号） 2、应重视签订制作并妥善保管认定开工日期或者证明实际开工日期的重要材料。因为开工通知与开工报告的发出主体不同，而发包人一般又处于较为强势的地位，若发包人推诿一直未同意或直接指令监理单位不发开工通知，那么以开工通知确认开工时间的规定就会被发包人所规避，对承包人极其不利；同时，如果此时承包人已经做好了进场施工的准备，如吊机已经就位，那么机械的闲置损失将很难向发包人提出索赔。 因此，承包人应当在进场施工时主动发出开工报告。承包人应严格依据2017版合同做好开工准备并履行开工程序在约定期限向监理人提交工程开工审报。表当发包人不予认可承包人以实际进场日期为准向监理人发出的开工报告时，发包人或者将开工报告返还，或者将报告置之不批，或者找承包人协商，承包人应当分析发包人行为的缘由并搜集和保留对自己有利的证据，以备日后争议的处理。 同时，提前为有可能发生的争议解决过程做好有利于自身的举证准备。关于约定开工日的举证：可提供招投标文件、建设工程施工合同、工程开工令（开工通知）等证据，证明相关文件约定的开工日期。关于实际开工日的举证：可提供载明开工日期的工程竣工验收报告、双方确认的会议纪要或洽商记录等当事人双方一致确认实际开工日期的证据。 3、在不具备开工条件情况下承包人可以拒绝开工。不具备开工条件的情形：如果发包人强令开工应当做好签证手续，明确约定进场施工不视为开工，最终开工日期以开工许可证取得之日或其他具备开工条件之日为准。以防在无证据证明发包人有过错情况下，承包人进场施工的行为被认定为承包人自愿赶工的主观意思表示，将以实际进场施工之日作为开工日，并难以以不具备开工条件进行抗辩。 4、未能按时开工的，承包人应当及时按照2017版施工合同提出调价索赔或解除合同。2017版施工合同通用条款7.3.2条：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。 |
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