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栏目主持人李皓按：依托于金融机构的服务辐射，高度专业化的金融产品已走进普通民众的生活。因缔约双方在信息获取、知识经验等各方面能力上的较大差距，故产生了在合同约定之外，对此类契约增添额外约束的必要。适当性义务引发的民事责任系监管要求在司法层面的当然转化，其在义务内容上并无模糊之处，责任认定的难点在于履行适当性义务的标准并不统一、清晰，这也是大量由监管走向司法的商事争议的共同特点，本文采用的实证分析的方式，可能是解决此类法律操作性问题的最佳进路。
投资者适当性原则是现代金融服务的基本原则和要求，也是成熟市场普遍采用的保护投资者权益和管控创新风险的做法。“适当性”是指，金融机构提供的金融产品/服务与投资者的财务状况、投资目标、风险承受能力、财务需求、知识和经验的匹配度，核心目标是保证“将适合的产品销售给适合的投资者”。 适当性义务可以分为两个层次，其一是信息披露和风险告知义务，其二是确保投资建议适当的义务。前者旨在缓解交易双方的信息不对称，从程序上保障投资者能够做出“知情的同意”；后者则是承认因金融产品具有高度专业性和复杂性，投资者即便面对全部信息也往往无法真正理解，其主要依赖金融机构的推荐和说明，为了缓解交易双方不对等的缔约地位、防止金融机构为追求自身利益而推荐不适合的产品，对其课以确保投资建议适当的实体性义务。 随着投资性金融产品的极大丰富，投资者以金融机构违反适当性义务为由要求赔偿投资损失的诉讼也日益多发，但我国目前针对金融机构适当性义务的要求主要散见于监管部门制定的规范性文件[1]，尚无法律法规的明确规定。法院在审理适当性诉讼时是否以及如何适用这类规范性文件、如何认定金融机构是否违反适当性义务，为我们提供了一个观察行业监管规则如何在司法实践中“落地”的机会，值得关注。
一、我国适当性诉讼的发展轨迹 我国适当性诉讼的司法裁判思路存在一个明显的分水岭。在最高法院2015年12月24日发布《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（下称《商事审判规定》）之前，多数法院在适当性诉讼中的关注点仅在于银行是否履行了信息披露义务，极少正面回应投资建议是否适当的实体问题。由于监管部门规范性文件的法律层级较低，并非法院可以直接适用的法律或行政法规，因此多数法院并未将规范性文件纳入讨论，也未采纳“适当性”义务这一概念。而且，法院判断银行是否履行信息披露义务的依据主要是书面文件，只要银行在书面文件中进行了产品介绍与风险提示，文本表述不存歧义，即可认定银行的信息披露合法合规。 更关键的是，由于法院秉持“买者自负风险”的理念，即便银行工作人员在推销金融产品过程中作出了虚假陈述或未披露相关风险，即便银行工作人员向投资者作出了不适当的投资推荐，但只要投资者在签约时得到了全面提示风险的合同文本，投资者一旦签字，那么就推定投资者明晰金融产品的性质、收益及风险，其投资决定是基于自身独立判断，应当自行承担法律后果。此种推定与事实是否相符在所不问，因而银行不当行为与投资者购买金融产品之间的因果关系就此切断，银行无须为投资损失负责。 例如郝广兴与长江证券股份有限公司、交通银行股份有限公司金融委托理财合同纠纷一案，郝广兴是年近70岁的高龄客户，银行经销人员侧重宣传金融产品的低风险、高收益，对于风险及产品运作机制则未提及，郝广兴实际上未阅读合同即签字认购。法院认为，经销人员向客户宣讲产品的部分性能，未尽部分在合同中约定，这是市场中的常见现象，并不违反法律规定。合同对风险和产品性质有详细描述，郝广兴作为完全民事行为能力人，在未受到威逼、胁迫等违背意志行为的条件下，出于对银行工作人员的信任，未全面查看合同的具体内容即签名，应视为对合同所载内容的知晓与确认。在此种合同自由、买者风险自担的裁判思路之下，投资者在适当性诉讼中屡屡碰壁，极难得到司法救济。[2] 上述思路在最高法院发布《商事审判规定》之后发生了极大改变。《商事审判规定》提出，金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。一般情况下交易双方缔约能力处于不对等地位。因此，必须依法确定卖方机构“适当性”义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义。该规定进一步要求，法院在审理适当性诉讼中可以适用限制卖方机构权利或增加卖方机构义务的监管部门规范性文件，并适用举证责任倒置规则，由卖方机构承担其是否履行了“适当性”义务的举证责任。 在《商事审判规定》出台之后，法院不再坚持“买者风险自担”原则，转而强调对投资者倾斜保护，要求银行承担实质性的风险揭示义务，确保其推荐的金融产品符合投资者的风险承受能力。仅凭完备的书面文件及投资者的签名确认，已不足以排除银行的民事责任，法院判定银行赔偿投资损失的案件比例明显上升。
二、金融机构违反适当性义务的责任承担路径 《商事审判规定》虽然提出法院可以适用监管部门规范性文件，但并未明确适当性诉讼的请求权基础。当前司法实践普遍认为是侵权责任与违约责任竞合，投资者可以选择适用。 侵权责任路径具体应是违反保护他人之法律的侵权责任。即，规定在规范性文件中的适当性要求构成金融机构的法定义务，且适当性要求体现了保护特定民事主体（投资者，特别是普通投资者）的民事权益的意图，属于保护他人的法律，如若违反则应承担损害赔偿责任。《商事审判规定》将可以适用的规范性文件限定在“限制卖方机构权利或增加卖方机构义务”的范围内，亦印证了这一路径，保护他人之法律是单向度的要求，一方（投资者）受保护，另一方（金融机构）只有义务，因此只有“限制卖方机构权利或增加卖方机构义务”的规定才是保护他人之法律。 违约责任路径是认为银行与投资者之间构成金融理财服务合同关系，银行承担该种法律关系项下的相应合同义务，包括规范性文件所要求的风险承受能力评估义务、风险揭示义务和适当推介义务等。如果银行未履行相应义务，则应承担违约责任。 在银行代理销售其他机构发行的金融产品的交易场景中，银行往往会抗辩代销法律关系与个人理财法律关系属于两种不同的法律关系。在代销关系下，银行与投资者不直接建立合同关系，银行既未接受为投资者理财的委托，也未向其收取服务费用，故不应适用《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《个人理财业务风险管理指引》。针对上述抗辩，法院普遍认为银行在开展代销业务时，不管其仅系代为推介亦或存在实质销售，与投资者均形成金融理财服务法律关系。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定，理财顾问服务是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。因此，投资产品的推介属于银行理财顾问服务的范畴，银行只要存在推介行为，即便投资者没有与银行签订书面协议，双方仍然构成事实上的金融理财服务合同关系。[3]有的法院对代销法律关系作出了更为精细的分析，认为商业银行作为金融产品的代销人，与产品发行人、投资者之间存在两重关系，除了积极寻找合适的投资者之外，还应当秉持投资者利益优先原则，根据投资者的具体情况善尽适当性义务。[4]因此，银行不能以其系产品代销人为由，排除适当性义务的适用。 虽然有相当数量的裁判采纳了上述违约路径，但关于监管要求是如何转变为金融机构的合同义务，法院并未明示。可能的解释是，只要银行存在向投资者的推介行为，即推定双方成立事实上的金融理财服务合同，进而推定相应监管要求属于合同的默示条款，构成金融机构的合同义务。但这一解释至少存在两方面问题，其一是司法对合同自由的介入程度恐怕过深，不仅推定成立事实合同，而且直接推定了合同内容，超出当事人预期；其二，此种推定能否被合同明文排除，不无疑义。在英国和我国香港地区，银行往往会在与客户签订的交易文件中明确排除其适当性义务，载明“客户未依赖银行提供的任何信息，银行未提供投资建议”等内容，当合同明文约定与施加适当性义务的默示条款发生冲突时，默示条款还能否存在，存在争议。为解决这一问题，香港证监会(SFC)要求金融中介必须将适当性义务作为一项独立的合同条款纳入到客户协议当中，从而让投资者可以直接依据客户协议追究金融机构的违约责任，而无需证明存在默示条款，法院也不需要事后推定双方的合同内容。这一改革思路值得我国监管部门参考。
三、如何判断“适当”？ 无论是违法侵权责任，还是合同违约责任，法院都面对着同一个核心问题——如何在事后判断金融机构是否履行了适当性义务？ 金融机构推荐的产品适合投资者的投资需求和风险承受能力，是适当性义务的根本要求。但是，投资建议天然具有不确定性和主观性，资本市场复杂多变，法院显然不能因最终发生亏损就反推当初的投资建议不适当。鉴于监管部门已经规定了相对具体的适当性评估程序，法院通常会尊重和采纳评估结果。如果银行推荐的金融产品风险评级与投资者风险承受能力评级相互匹配，即可认定银行已尽到适当性义务；反之，如果银行工作人员在推荐产品之前未对投资者进行风险承受能力评估，或银行工作人员代替投资者填写评估问卷，又或者银行工作人员推荐的产品风险超出投资者的风险承受能力，则推定银行违反了适当性义务。 不过，法院并未以风险评估结果作为判断适当性义务的唯一依据，也没有单纯止步于形式审查，如果个案案情足以让法院确信评估结果未反映真实情况，仍有可能否定其证明力。 例如在中国工商银行股份有限公司日照开发区支行与周燕金融委托理财合同纠纷一案中，法院指出，虽然周燕的风险承受能力评估等级显示为成长型（可以承担中等到高风险类型的投资），可以购买诉争非保本理财产品，但周燕在评估问卷中明确选择不能承受本金损失，该选项与周燕的风险承受能力评估结果明显相悖。因此，虽该风险承受能力评估结果与诉争理财产品风险等级形式上呈现一致，但实质上并不匹配。虽从形式上看，银行在销售诉争理财产品过程中以书面形式履行了风险评估、产品说明等推介义务，但其实质上“适当性”义务履行存在瑕疵。 再如广发银行股份有限公司上海虹口支行与沈伟珍财产损害赔偿纠纷一案，沈伟珍的风险承受能力评估显示为激进型，适合所有风险产品，但其此前购买的若干理财产品除一个为非保本产品外，其他均为最低风险等级理财产品，而银行向其推荐的诉争产品是隐含特殊下折机制的分级基金，属于高风险等级理财产品，非专业的普通投资者不了解其特殊风险结构。法院虽未直接否定诉争产品与投资者风险承受能力的匹配度，但认为银行应当履行特别的提示注意义务，不能仅笼统地告知高风险。 根据规范性文件，如果金融产品风险等级高于投资者的风险承受能力评估等级，则银行不得主动向投资者推介或销售该产品。若投资者坚持超风险购买，银行必须进行特别的风险说明。实践中，银行通常会在客户认购前提示“您购买的产品风险等级高于您的风险评估等级，是否继续购买请确认！”有法院认为银行已尽到合理的风险提示和告知义务；[5]但也有法院认为这只是泛泛说明了风险，不能起到充分揭示风险的作用。[6] 银行的风险告知形式无法穷尽，在不同个案中争议双方及裁判者对于银行是否尽到适当告知义务往往有不同判断。对此，我们认为南京中院的说理值得赞同，风险揭示义务的要求是具体而实质性的，绝非仅有形式意义。当产品风险等级与投资者风险等级不匹配时，银行应当以金融消费者能够充分了解的方式向投资者说明金融产品的运作方式，将最大损失风险以显著、必要的方式作出特别说明。[7]衡量银行是否尽到适当性义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实地核对客户的风险承受能力，并依照客户的实际情况善意作出适当告知。在超风险销售时，银行应当更加严格地审核投资人的实际情况，确认其确实做好受损的准备。[8] 除了风险承受能力评估和风险告知之外，投资者的既往投资经验也是影响适当性义务认定的重要考量因素。多数法院一方面会参照投资者的既往投资情况判断风险承受能力评估结果是否真实可信、诉争产品是否合适；另一方面会认为具备相应投资经验的投资者理应认识到投资理财的风险，应当具备更高的谨慎注意义务，因而可以适当减轻银行的风险提示和适当推荐义务，甚至认为投资者是自主购买理财产品，应当自担风险。不过，也有法院持不同意见，认为即便投资者此前曾投资类似理财产品并盈利，此前也从未提出过异议，但民事行为中一方不履行义务而相对方因该行为获利的，义务方的相应义务并不因此当然免除，仅能认为因未发生损害结果，义务方虽有过错但无需承担相应民事责任，故投资者此前的投资获利行为不能导致银行适当推介义务的免除。[9]
四、完善适当性认定的建议 经检索发现，虽然法院现均认可既要加强对投资者的倾斜保护，也要注意对其适度保护，促进投资者的自我注意与成长，合理划分金融机构与投资者的责任。但是，由于争议双方往往均无直接证据可还原销售过程，难免出现案情类似却结果各异的情形，法院要认定金融机构是否妥善履行适当性义务十分不易。对此，我们建议金融机构制作并保留录音录像资料和投资建议依据说明，以便于法院在事后还原销售过程、合理划分各方责任。 录音录像能够直接反映双方在磋商阶段的口头交流，对于认定金融机构工作人员是否存在误导销售、片面披露等不当行为具有重要意义。我国监管部门现已推行对金融产品销售全过程进行录音录像，若未来发生争议，录音录像资料可以成为法院认定金融机构是否履行适当性义务的重要依据。 此外，监管机关可效仿我国香港地区的做法，要求金融机构书面记录并保留向客户所作之每项投资建议的依据，作为事后认定该投资建议是否适合特定客户的证据。该等书面记录制作于投资建议提供之时，可以反映在当时的市场环境和信息约束下，金融机构的投资建议是否适当，从而有效避免事后“二次猜测”的弊端。而且，投资建议依据的书面记录可以直接反映金融机构是否尽到了适当性义务，客户风险承受能力评级与产品风险等级相互匹配只是一个最低要求，评级的抽象性、概括性决定了其不足以反映客户个性化的投资需求和风险承受能力，同一风险等级的产品数量众多，匹配原则并不能说明为何金融机构推荐A产品而非B产品。若金融机构能够提供投资建议的具体依据，说服法院其已履行适当性义务的成功概率将明显提高。 诚然，以上建议会增加金融机构的销售成本，而销售成本的增加可能会促使金融机构转嫁成本，甚至最终放弃向无力承担该成本的投资者销售理财产品，某些理财产品也可能因为给金融机构带来的收益不足以抵消其销售成本而被排除出市场。但我们认为，只要法院和监管机构有意识地注意利益平衡，被排除的将主要是不适当的产品和不适合的投资者，而这本来就是适当性原则的应有之义。 注释： [1]如银监会制定的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《商业银行个人理财业务风险管理指引》《中国银监会关于印发银行业消费者权益保护工作指引的通知》及《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》，证监会制定的《证券投资基金销售管理办法》《证券期货投资者适当性管理办法》，等等。 [2]采取同样裁判思路的案例还有：刘南与荷兰银行(中国)有限公司北京东方广场支行委托理财合同纠纷案；周莉与渣打银行（中国）有限公司成都分行委托理财合同纠纷上诉案；庞民盛与恒生银行（中国）有限公司南京中山东路支行委托理财合同纠纷上诉案；查金明与东亚银行（中国）有限公司杭州分行金融委托理财合同纠纷二审案；袁惠琴与恒生银行（中国）有限公司宁波分行金融衍生品种交易纠纷上诉案。 [3]钟思东、兴业银行股份有限公司深圳分行与兴业银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷二审案；阎轶楠、平安银行股份有限公司青岛南京路支行二审案。 [4]戴晶与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷案。 [5]沈廷锡与中国建设银行股份有限公司苏州桃花坞支行金融委托理财合同纠纷案。 [6]林娟与中国工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿纠纷二审案。 [7]李信德与中国工商银行股份有限公司南京新街口支行财产损害赔偿纠纷案。 [8]金祖慧与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷案。 [9]胡象斌与中国银行股份有限公司上海市田林路支行财产损害赔偿纠纷案。 |
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