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互联网时代的企业都会有自建的网站，其上自然少不了“企业简介”这一栏。当前有一波职业举报人士专攻“企业简介”这一领域，纷纷举报“企业简介”之中的最佳、最高级等禁止用语及其他涉嫌违反《广告法》的问题，而自建网站中的“企业简介”栏的属性不明确，既给市场监管执法人员造成了困惑——是该依据《广告》处理还是该依据《反法》处理；更给企业宣传策划人员带来迷惑——《反法》仅禁止虚假或者引人误解的商业宣传，而《广告法》禁止的就不是局限于虚假或者引人误解的商业广告了，“企业简介”栏的宣传该如何安排？ 首先，不管是《广告法》调整的商业广告（以下简称商业广告），还是《反法》调整的商业宣传（以下简称商业宣传），虽然都具有指向自己商品或者服务的特征，但商业宣传还包含非指向自己商品或者服务的情形。《广告法》第二条第一款明确规定的是“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《反法》第八条第一款则规定“不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传”，这二处都明确要求指向“自己所推销的商品或者服务”或“其商品”。不同之处在于《反法》第八条第二款跟进规定“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”这类情形明显不是指向自己的商品或者服务的。《广告法》第二条第一款所规定的“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”表明仅在这一规定范围内的商业广告才可以适用《广告法》规定；《反法》第八条第一款规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”表明的是《反法》禁止这类商业宣传，而《反法》所调整的商业宣传范围显然远远大于其禁止的范围。 其次，商业广告有媒介和形式限制，而商业宣传则无此限制。《广告》第二条第一款规定的是“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”这里的“一定”之词，在中文中是具有“规定的，确定的”之含义的。而《反法》第八条第一款则无此规定，这意味着商业宣传在媒介和形式方面显然要广于商业广告，二者具有种属关系，商业广告从属于商业宣传，《反法》第二十条第二款“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”之规定恰应证了这一种属关系。 再次，商业广告指向的是具体的商品或者服务，而商业宣传则无此明示。《广告法》第二条第一款规定的是“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”，推销中的商品或者服务必然是具体的或明确的商品或者服务。商业广告宣传的目的就是要挑起消费者的购买欲望，劝诱消费者购买其商品，这个商品或者服务必然是具体的或者明确的，否则无从选购的，比如概念车等抽象的商品或者服务是无法形成现实的购买力的，它可以宣传展示，但是要购买还是不行的。虽然有人认为：“广告的目的是推销商品或服务，不以推销为目的的介绍，不属于本法的调整范围。这里的介绍，包括直接介绍和间接介绍，也包括对企业形象进行宣传等的简介宣传，通过简介宣传，目的仍然是使消费者认可企业，购买其商品或者服务。”但这种观点是片面的，对企业形象宣传，会提升消费者对该企业的好感进而促使消费者去购买这一企业的商品服务，然而仅靠企业形象宣传广告，没有相应的具体商品服务广告的配合，消费者是无从选择商品服务的，尤其现在的企业都是拥有多样化的商品服务，甚至多元化经营的，不会有企业只做企业形象宣传广告，而不做具体商品服务广告的。这些企业形象宣传广告只是强化了业已存在的消费者对某些特定商品服务的好感而已。不能以企业形象宣传广告会提升消费者好感，进而促使消费者购买其商品或者服务为由来机械认定商业广告，如依此理论，企业捐款做公益、做慈善的宣传也会招来消费者的好感与购买潜在的，这些信息在企业自己网站上发布岂不也成商业广告了。故而，刘双舟教授在《谈谈商业广告构成中的方式要素》一文中指出：“‘间接介绍’也必须指向具体的或明确的商品或服务，不指向具体商品和服务的商业广告不属于《广告法》调整的范围。”当然，实践中“直接介绍”推销商品服务的商业广告比较容易判断和认定，而“间接介绍”推销商品服务的商业广告有一定的模糊性，现实中争议不断，造成实践困惑。“利群，永远利益群众”的广告语使人联想到“利群”牌卷烟；格力公司在央视播放的《公告》中宣布“自8月1日起家用空调安装费在原有标准基础上每台（套）增加100元，并作为专项费用由公司直接发放给安装工”，使人联想到格力空调；一些所谓免费送书刊、播放器的广告，表面上没有推销商品服务，似乎不是商业广告，但其赠送的书刊及播放器中则有具体厂家的医疗器械、保健食品等具体、明确的商品服务，并且全是指向具体、明确的特定商品服务的，只是表示方式不是“直接介绍”而已。 最后，有关机关曾明确将企业简介一类宣传形式排除出商业广告之列。《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》（卫医函〔2008〕127号）明确规定“医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围。”《工商总局关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字〔2013〕174号）明示：“企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。”《工商总局商标局关于企业在自建网站上使用驰名商标字样等有关问题的批复》（商标监字【2016】601号）明示：“企业在网站上或其他经营活动中对自己商标获得驰名商标扩大保护的记录做事实性陈述，没有突出使用‘驰名商标’字样行为的，不属于《商标法》第十四条第五款所述的违法行为。”——即将事实性陈述排除出广告宣传范畴。更有《民办教育促进法》在法条中将招生简章与招生广告并列规定，明确将涉及招生学校的简介、招生项目介绍的招生简章排除于招生广告之外的。 基于上述分析，笔者以为，企业自建网站中的“企业简介”通常并不指向具体的商品或者服务，起不到劝诱消费者购买其商品服务的作用，这种情形就不应当作商业广告看待。只有在企业简介中出现指向具体商品或者服务的信息时，才应当视为商业广告。 |
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