|
挂靠施工的情况下，实际施工人主张工程款，要么是以被挂靠企业的名义起诉，要么就是以实际施工人的名义起诉。以被挂靠人的名义起诉主体是否适格鲜有争论（当然也不排除有的被告极力证明存在实际施工人的情况)，关于挂靠情形下挂靠人能否突破合同的相对性起诉发包人，在以往的判例中曾普遍认为挂靠情形下实际施工人可以突破合同相对性，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，要求发包人承担责任。而最高院相继出现的两个案例，天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申3613号】与曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书【（2017）最高法民终377号】主张挂靠情形不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，即挂靠情形下的实际施工人无权突破合同的相对性，直接向发包方主张合同权利，除非有证据证明双方形成了事实上的施工合同关系。两种不同的裁判思路引起了实务界的广泛的讨论。 于是笔者对两个案件进行了着重的分析，同时笔者也阅读了相关的文章，发现这两则案例的出现，直接导致了两种截然相反的观点的出现。这两则案例的审判长及一名审判员均相同，可见审判长的理论观点也直接影响着案件的结果，但两则案例我们发现虽然表面上来看，都好像是与挂靠施工有关，但笔者却认为，法院的裁判思路并未与之前的判例大相径庭，而是基于每个案件的特殊属性，影响案件特殊的因素有很多，比如案件事实、诉讼主张，或者诉讼主体的地位等。 在天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，我们看到天津建邦地基基础工程有限公司在诉讼中的地位为再审申请人（一审原告、二审上诉人），中冶建工集团有限公司为被申请人（一审被告、二审被上诉人），天津市博川岩土工程有限公司为一审第三人，建邦地基公司在再审请求中主张其与博川岩土公司存在挂靠关系且二审判决以各种文件均以博川岩土公司名义签订为由否认建邦地基公司实际施工人身份，可知，法院在生效判决中并未确认挂靠的事实且亦未确认实际施工人的身份，在诉讼主体上建邦地基公司也选择直接向发包人主张权利，并未起诉其所称的被挂靠单位承担责任，最终后法院以“建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”驳回了建邦地基公司的再审申请。 而在曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，也存在类似情况，曾贵龙为上诉人（原审原告），贵阳荣达房地产开发有限公司为被上诉人（原审被告），泸州市佳乐建筑安装工程有限公司为被上诉人（原审被告），曾贵龙起诉时将佳乐公司列为了被告，但一审撤回了对佳乐公司的起诉，并因为在案证据尚不足以认定曾贵龙实际施工的范围，曾贵龙并没有完成证明其实际施工范围的证明责任，应承担举证不能的不利后果为由，裁定驳回了诉讼请求。但在“当事人地位”部分，因一审判决仍将佳乐公司列为被告，曾贵龙故在上诉状中亦对应将佳乐公司列为被上诉人。在本院二审庭审后，曾贵龙再次请求撤回对佳乐公司的起诉。荣达公司也同意曾贵龙撤回对佳乐公司的起诉。二审法院认为故以“荣达公司不是本案的适格被告。曾贵龙一审撤回了对佳乐公司的起诉，二审又再次申请撤回对佳乐公司的起诉，该请求已经荣达公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，为减轻荣达公司诉累，本院对曾贵龙在本案中撤回对佳乐公司的起诉予以准许。至于曾贵龙与佳乐公司之间的内部关系，双方仍可另寻法律途径解决。即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利”为由驳回了起诉。
因为上述两个案例的裁定并不能完全还原案件的整个诉讼的过程，但笔者认为，虽然上述案例中法院认为挂靠人无法突破合同的相对性直接向发包人主张权利，但这和实际施工人可以依据突破合同的相对性依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，突破合同的相对性，向发包人主张权利，并不矛盾。前者侧重于挂靠人是否可以越过被挂靠人直接向发包人主张权利，后者侧重于实际施工人突破合同相对性向发包人直接主张权利，但发包人仅在欠付的工程款范围内承担责任。因此我们不能片面的去理解法院的裁判观点，而应该综合案件的具体情况，再做分析。 律师观点
在审判实践中，有很多实际施工人在起诉工程款时，首先选择的是起诉发包人而不是合同的相对方，或者不加区分地都作为被告，这种做法不但有悖于合同相对性的基本原则，而且也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条整体条文的用意不符，而在审判过程，审判人员对该条的理解也存在不一致，有的简单就认为凡是实际施工人起诉发包人的，发包人只要存在欠付工程款的事实，则其必须承担责任，这导致在适用该条款时比较宽泛与随意，从长远来讲，并不利于进一步规范建设工程市场。 该条款的设立旨在保护农民工的合法权益，但人民法院在适用该条第2款保护农民工合法权益的同时应当结合该条第1款规定，尊重施工合同各方已建立的各自独立的法律关系，坚持合同的相对性原则，不能随意扩大该条第2款的适用范围。 基于以上，笔者认为： 1、挂靠人如果要想越过被挂靠人直接起诉发包人，必须提供证据证明其与发包人之间形成了事实上的施工合同关系。 2、如果挂靠人无法提供证据证明其与发包人之间形成了事实上的施工合同关系，其必须有证据证明自己实际施工人的身份且案涉工程竣工并验收合格或经修复竣工验收合格，在被挂靠方怠于行使合同权利时，其可以把发包人列为被告提起诉讼，但发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。 附笔者进行的案例检索的概况及裁判要旨概览： 近几年了，建设工程施工合同纠纷一直呈现上升趋势，笔者以建设工程施工合同纠纷案件在无讼上进行了相关检索，共搜索到了 347174 篇。我们江苏 地区位居榜首。   当笔者增加挂靠的搜索选项中， 案例的数量缩小到了24509 篇，江苏省的与“挂靠”相关的案例，依然是高居榜首。  而众多的案例中，裁判规则是否一致，是我们普遍关心的问题。
笔者按照上述关键词搜索统计的这些案例中，由中级人民法院以上级别的法院审理的案件数量，江苏省高级人民法院及最高人民法院的审理案件数量位居前列，其中最高院审理的为238篇，江苏省高院审理的为285篇。  笔者从最高院审理的238篇以及江苏省高院审理的285篇案件中挑选出2017-2018年的案例，并对案例进行了初步筛查，这些案例中部分案例存在虽然涉及挂靠问题，但并不涉及以主体资格的相关论述，因此笔者予以去除，去除后，剩余案例裁判观点如下： 法院观点 挂靠情形下，实际施工人可以向被告主张权利，但发包人只在欠付的工程款范围内向实际施工人承担责任 【案例一·最高院·2018年3月30日】 裁判要旨：经审理查明，2010年7月7日，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，陈春菊负责具体施工，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。……据此，一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，城投公司应在其欠付工程款45136714.26元范围内向实际施工人陈春菊支付款项。本案系实际施工人陈春菊依据《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，向发包人城投公司、承包人匠铸公司主张拖欠工程款所产生的纠纷，一审中，陈春菊撤回对承包人匠铸公司的诉讼请求，属于其对自身权利的处分，一审法院予以准许，符合法律规定，并无不妥。但为了查明案件事实，厘清各方当事人的权利义务，一审法院将匠铸公司列为本案第三人，在查明案件事实后，结合陈春菊的诉讼请求作出相应判决，符合法律规定，审理程序并无不当。城投公司认为一审判决对第三人匠铸公司的法律责任以及在本案中的诉讼地位未予查明，未判决其承担任何责任，属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 案例索引：西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2018）最高法民终128号 裁判日期： 2018-03-30 【案例二·最高院·2017年1月13日】 裁判要旨：一审长春市中级人民法院认定双方之间名为内部承包，实为挂靠施工关系，张玉德系借用北方建筑公司施工资质，挂靠北方建筑公司名义对本案争议工程进行垫资施工的实际施工人。张玉德作为本案争议工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，张玉德有权向作为发包方的韩国村公司主张工程款。二审法院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，判决驳回上诉，维持原判。后最高院经审查认为北方建筑公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审情形，指令吉林省高级人民法院再审本案。吉林高院认为，张玉德是韩国村工程的实际施工人。综合本案事实和相关证据可以看出，北方建筑公司并未亲自进行施工，而是在承揽了韩国村工程后又将该工程肢解分包给了下属公司，而这些下属公司并不属于依法设立的民事主体，从本案来看，实际上是张玉德借用北方建筑公司施工资质、挂靠北方建筑公司、以北方建筑公司名义从事建筑工程施工，张玉德应为实际施工人，最终维持了二审判决。北方建筑公司不服原审判决，向最高院提起申诉，再审法院认为，北方建筑公司关于张玉德不是案涉工程实际施工人的申诉理由没有证据支持。首先，从法律规定看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案韩国村公司将案涉工程承包给北方建筑公司，北方建筑公司属于承包人。之后，北方建筑公司将该工程违法分包给张玉德等人，不仅导致案涉《内部承包协议》《补充协议》无效，而且也使张玉德成为该工程的实际施工人。 案例索引：张玉德与长春北方建筑工程公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2016）最高法民再271号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-01-13 【案例三·最高院·2017年2月27日】 裁判要旨：本院认为，原审判决结合顺发公司与建总公司签订的两份《建设工程施工合同》中均约定秦国琦为承包方项目负责人、建总公司与秦国琦签订的《项目内部承包责任书》中约定秦国琦对本案工程实行独立经济核算、建总公司享有工程结算总造价1%的企业净利润、以及秦国琦实际参与了本案工程的施工和结算的事实、建总公司与秦国琦在原审中关于双方之间为挂靠关系、秦国琦是实际施工人的陈述等，认定秦国琦属于借用有建筑工程施工资质的建总公司名义进行施工的实际施工人，有事实依据。由于本案工程已经顺发公司验收合格并交付使用，秦国琦作为实际施工人，向发包人顺发公司主张权利，要求其在欠付本案工程价款范围内承担责任，符合法律规定。因此，原审判决认定秦国琦有权向顺发公司主张本案工程款，适用法律并无不当。 案例索引：秦国琦与山西顺发热电有限责任公司、通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2017）最高法民申26号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-02-27 【案例四·江苏省高院·2017年12月6日】 裁判要旨：且如前所述，汪克礼概括受让了周其章在本案工程挂靠中的权利义务，中伟公司与汪克礼之间为挂靠关系。汪克礼在中伟公司怠于向发包人主张工程款的情况下，可以起诉发包人主张工程款，中伟公司与汪克礼之间挂靠关系按照中伟公司原与周其章之间的项目承包协议约定以及中伟公司与汪克礼之间的其他约定处理，除合同明确约定外，挂靠人无权要求被挂靠单位承担工程欠款支付责任。综上，中伟公司主张其不应对汪克礼承担付款责任的上诉请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。 案例索引：汪克礼与江苏中伟建设集团有限公司、徐州志逸石楼岛生态农业开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 审理法院： 江苏省高级人民法院 案 号： （2016）苏民终1303号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-12-06 【案例五·江苏省高院·2017年9月15日】 裁判要旨：本案《建设工程施工合同》虽然是以水北公司名义与新秀公司签订，但新秀公司认可在签订合同前，沃中华以水北公司名义与新秀公司洽谈工程承包事宜，且在签订合同时，沃中华作为水北公司经办人签字。既然沃中华与水北公司之间不存在劳动关系，沃中华却得以水北公司名义与新秀公司洽谈、签订合同，合同签订（2013年3月20日）后的第五天即2013年3月25日沃中华又与水北公司签订内部承包协议。该协议详细约定了沃中华全面履行上述施工合同的内容，沃中华自负盈亏、承担所有工程需垫付资金，自行组织施工并承担工程报建有关费用、项目部办公费用、所有现场管理人员工资报酬、生活费用及劳动保险费用，水北公司仅提供施工资质证书、项目部公章、监督工程款流向和用途，并按工程造价的2%收取管理费等内容，足以证明沃中华系借用水北公司资质承揽工程，双方之间系挂靠关系，双方签订的内部承包协议实为挂靠施工合同。再者，从2015年12月6日水北公司与沃中华、科达公司签订的《协议》内容看，明确载明“沃中华挂靠水北公司承建明德紫郡工程…….”，印证了水北公司认可其与沃中华在涉案工程上的挂靠施工关系。在2015年10月11日《复工协议》上，水北公司、沃中华分别作为四方协议的甲方、乙方签字，明确约定了沃中华是涉案工程的实际施工人，说明丙方新秀公司、丁方山和公司在施工合同的履行过程中亦明知沃中华系工程的实际施工人。因此，沃中华作为涉案工程的实际施工人，根据挂靠合同的相对性以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张工程款等权利，有事实和法律依据，沃中华是本案适格的原告。 案例索引：沃中华与江苏新秀置业有限公司、江苏水北建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 审理法院： 江苏省高级人民法院 案 号： （2017）苏民终234号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-09-15 【案例六·江苏省高院·2017年9月15日】 裁判要旨：本院认为，关于蒋仕光是否属于本案适格原告问题。本案中俊景公司虽系与大力公司签订施工合同，但蒋仕光挂靠大力公司承建本案工程，系本案工程的实际施工人，大力公司亦为本案当事人并在一审到庭参加诉讼，对蒋仕光作为原告起诉主张工程款并无异议。因此，一审判决认定蒋仕光为本案工程款纠纷的适格原告主体并无不当。俊景公司有关蒋仕光不具备本案原告主体资格的上诉理由不能成立。 案例索引：蒋仕光与连云港俊景房地产发展有限公司、江苏大力建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 审理法院： 江苏省高级人民法院 案 号： （2016）苏民终1056号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-06-25 【案例七·江苏省高院·2017年6月9日】 裁判要旨：本院认为，关于鲍广桥有无原告诉讼主体资格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据2009年9月29日朱鹏举以裕通建设集团南京分公司的名义与天润公司签订的施工协议、2012年11月20日朱鹏举以裕通建设集团南京分公司的名义与天润公司签订的补充协议、2012年11月20日朱鹏举以中航鑫泰州建筑工程有限公司名义与天润公司、江苏声睢宁宁江工业园管理委员会签订的补充施工协议书可以认定，天润公司系发包方，朱鹏举先后借用裕通建设集团南京分公司、中航鑫泰州建筑工程有限公司的资质从天润公司处承接涉案工程。根据2012年2月21日朱鹏举与鲍广桥签订的协议书、2012年11月21日鲍广桥代表中航鑫泰州建筑工程有限公司与泗洪县金财建筑安装劳务有限公司签订的补充协议等，可以认定朱鹏举因故将涉案工程转包给鲍广桥，鲍广桥借用中航鑫泰州建筑工程有限公司名义继续施工涉案工程。鲍广桥作为实际施工人，其有权提起本案诉讼。天润公司认为鲍广桥无原告诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。 案例索引：鲍广桥与徐州天润置业有限公司、中航鑫建筑工程泰州有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 审理法院： 江苏省高级人民法院 案 号： （2017）苏民终334号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-06-09 【案例八·江苏省高院·2017年6月9日】 裁判要旨：本院认为，2011年8月1日建工集团与顺广公司签订的涉案脚手架施工合同中，代表顺广公司签字的是赵艳杰。一审法院向顺广公司法定代表人鲍广山、股东王家峰做调查，二人均陈述该脚手架工程实际是由赵艳杰承包，顺广公司仅加盖印章，并未实际参与工程。在实际施工中，建工集团亦是直接向赵艳杰及相关人员支付费用，赵艳杰并提供了相关施工资料。上述证据足以证明赵艳杰系借用顺广公司资质，与建工集团签订涉案脚手架施工合同，并实际履行合同义务，是涉案脚手架工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效，因此，该脚手架施工合同应属无效。但涉案脚手架工程已施工完毕、交付使用，赵艳杰作为实际施工人，有权要求建工集团支付工程款，其诉讼主体适格。建工集团上诉认为赵艳杰并非实际施工人、诉讼主体不适格的主张，不能成立。 案例索引：赵艳杰与江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 审理法院： 江苏省高级人民法院 案 号： （2017）苏民终193号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-05-15 【案例九·江苏省高院·2017年6月1日】 裁判要旨：本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杨焕尧是否具有适格的原告主体资格，取决于杨焕尧是否是案涉工程的实际施工人。杨焕尧是否属于案涉工程的实际施工人，应当结合以下几个方面予以认定：1.杨焕尧参与了案涉系列合同的签订和履行。案涉建设工程施工合同中明确载明杨焕尧为项目部副经理，杨焕尧更是以承建方名义与豪世公司、通力公司签订了三方补充协议书，明确了各自在案涉工程施工中的权利义务。虽然杨焕尧与通力公司后续签订了管理责任书，与通力公司之间形成挂靠关系，但该挂靠行为并不影响杨焕尧实际施工人的身份认定。2.案涉系列合同签订后，杨焕尧组织实施了案涉工程的实际施工行为。根据一审法院查明的事实，杨焕尧进行了江南水郡一期工程的开工建设，完成了2幢小高层，17幢别墅的施工建设任务，并通过单位（子单位）工程质量竣工验收。3.通力公司认可施工过程中杨焕尧直接与豪世公司进行结算，通力公司仅在每笔工程款到账后，扣除8.42%的管理费及各种代扣代缴规费后支付给杨焕尧。豪世公司亦认可直接向杨焕尧支付工程款110万元。杨焕尧还曾与豪世公司在相关政府部门协调下就农民工工资问题达成过会议纪要。上述情形可以证明案涉工程为杨焕尧对外开展施工，实际履行承建案涉工程的各种义务。 案例索引：江苏通力建设工程有限公司、太仓豪世投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书 审理法院： 江苏省高级人民法院 案 号： （2017）苏民终237号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-06-01 挂靠情形下，双方形成事实上的施工合同关系，实际施工人可以直接向发包人主张工程价款。 【案例一·最高院·2018年3月28日】 裁判要旨：鉴于上述事实，原审认为嘉财公司与史吉生之间形成事实上的建设工程施工合同关系，辰宇公司仅是出借资质和名义协助史吉生与嘉财公司实现合同目的，并未参与合同内容的磋商和实际履行，认定史吉生与辰宇公司并无建设工程施工合同关系，史吉生可向嘉财公司直接主张工程款，适用法律并无不当。 案例索引：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2018）最高法民申682号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2018-03-28 【案例二·最高院·2017年12月21日】 裁判要旨：本案中华隆煤业公司、六十五公司、陈荣等四人对于案涉工程由六十五公司出借资质、实际由陈荣等人施工事实明知，实质上华隆煤业公司与陈荣等人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。 案例索引：贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2016）最高法民终361号 案 由： 建设工程合同纠纷 裁判日期： 2017-12-21 【案例三·最高院·2017年11月29日】 裁判要旨：一审法院认为：故本案名义上系其亿公司承包龙潭公司工程后将装饰装修工程分包给周金康（周晓刚），实质上是不具有资质的个人周金康（周晓刚）借用（挂靠）其亿公司资质承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效的规定，本案周金康（周晓刚）与其亿公司签订的合同、其亿公司与龙潭公司签订的合同均属无效。证据显示，龙潭公司事前、事后均明知周金康（周晓刚）挂靠其亿公司，以其亿公司项目部名义施工。故龙潭公司与周金康形成事实上的合同关系，周金康病逝后，其权利义务由周晓刚承继并继续施工，龙潭公司应承担向周晓刚支付工程款的义务。 案例索引：周晓刚、成都龙潭裕都实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2017）最高法民终876号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-11-29 可以以被挂靠人的名义提起诉讼主张工程价款 【案例一·最高院·2018年1月24日】 裁判要旨：本院认为，鑫华公司系《沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同》及其补充协议的签约主体、工程承包单位，该公司有权依据上述施工合同提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼。案外人詹济明是否挂靠鑫华公司实际施工，属于鑫华公司与詹济明之间的内部关系，有待实体审理予以查明，一审法院对案涉工程的实际施工人未审先定存在不当。即便詹济明与鑫华公司之间存在挂靠关系，基于合同相对性原则，鑫华公司也有权作为合同约定的承包主体向发包人瑞家公司起诉主张工程欠款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。 案例索引：湖北鑫华建筑安装工程有限公司、沈阳瑞家置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2018）最高法民终77号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2018-01-24 文章涉及的两则案例，即无法突破合同相对性直接向发包人主张工程价款 【案例一·最高院·2017年11月29日】 裁判要旨：本院认为，曾贵龙在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司“委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与佳乐公司。而在佳乐公司与曾贵龙之间，根据曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，“我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》”，虽然曾贵龙未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾贵龙与佳乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。曾贵龙一审撤回了对佳乐公司的起诉，二审又再次申请撤回对佳乐公司的起诉，该请求已经荣达公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，为减轻荣达公司诉累，本院对曾贵龙在本案中撤回对佳乐公司的起诉予以准许。至于曾贵龙与佳乐公司之间的内部关系，双方仍可另寻法律途径解决。但如上所述，因其不能突破合同相对性直接向发包人荣达公司主张权利，本案已不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、第三百三十八条规定，裁定如下：一、撤销贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第129号民事判决；二、准许曾贵龙撤回对泸州市佳乐建筑安装工程有限公司的起诉；三、驳回曾贵龙对贵阳荣达房地产开发有限公司的起诉。 案例索引：曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2017）最高法民终377号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-11-29 【案例二·最高院·2017年9月28日】 裁判要旨：建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。 案例索引：天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 审理法院： 最高人民法院 案 号： （2017）最高法民申3613号 案 由： 建设工程施工合同纠纷 裁判日期： 2017-09-28 |
|
|
