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非法拘禁使用暴力致人死亡行为的定性 ——江西高院裁定李某等人故意伤害案
刑法第二百三十八条第二款后半段规定属于注意规定而非拟制规定，行为人在非法拘禁他人的过程中，采用超出非法拘禁的暴力致人死亡的，不能一概定故意杀人罪，应根据行为人的主观心态及客观行为定故意伤害罪或故意杀人罪。
被告人李某等人在S市从事非法传销活动，李某是传销窝点“主任”，余某、齐某等其他被告人系传销窝点成员。2016年4月25日晚，被告人余某等将被害人朱某骗至传销窝点。李某受上线许某（另案处理）指示去“教训”朱某。朱某发现被骗后进行反抗并欲离开，李某遂指挥各被告人将朱某抬进卧室按倒在地，各被告人对朱某捂嘴、按压手脚、打耳光，李某对其实施打耳光，踹脖子、胸口和肚子等部位，用毛巾捂嘴，灌水等行为，导致朱某昏迷。李某点着打火机在朱某嘴唇上烤，见其无反应，就安排其他被告人轮流给朱某做心肺复苏，但朱某仍无反应。后李某在上线许某指示下，带领传销人员分批撤离。经法医鉴定，被害人朱某系生前受到外力打击等作用而死亡。
江西省上饶市中级人民法院依法判决李某犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；对余某等其他被告人以故意伤害罪判处相应有期徒刑。
李某等不服，提起上诉。江西省高级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点在于：非法拘禁他人过程中使用暴力致人死亡的，是均定故意杀人罪（观点一），还是根据具体案情定故意杀人罪或故意伤害罪（观点二）。司法实践中法律适用并不统一。笔者赞同观点二。
1．刑法第二百三十八条第二款后半段属于注意规定，而非法律拟制。本案产生分歧的重要原因在于对该条款犯非法拘禁罪“使用暴力致人伤残、死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的性质理解不同，存在“法律拟制说”及“注意规定说”两种观点。法律拟制是立法基于罪刑相适应、保护法益等理由，对甲行为赋予与乙行为相同的法律效果，前述观点一基于“法律拟制说”，认为只要非法拘禁行为人使用暴力致人死亡的，即使没有杀人故意，如故意实施伤害行为过失导致被害人死亡的，也应拟制为故意杀人罪。这是因为二者在法益侵害上无明显差异，亦为了避免处罚过轻的结果。观点二基于“注意规定说”，认为本条系注意规定，不改变法律规定性质，仅具提醒法官注意的功能，非法拘禁使用暴力致人伤残或死亡的，仍根据故意伤害罪或故意杀人罪的构成要件定罪。对于非法拘禁使用暴力，虽造成死亡结果却仅具伤害故意的行为应认定故意伤害罪。笔者赞同“注意规定说”，因法律拟制赋予了行为更严苛的法律效果，实质上将非法拘禁中部分缺乏杀人故意的伤害行为升格为故意杀人罪，虽然损害法益相同，但在法益损害的行为样态和行为人主观故意上差异较大，将仅具伤害故意的行为以故意杀人罪论处存在客观归罪之嫌。法律拟制应当受到严格限制，当立法意图并不明确时，法官在解释法律时应采取谦抑态度，不能随意解释为法律拟制。笔者认为，将该条解释为注意规定，同样能实现罪刑相适应，不会造成处罚过轻的结果：因暴力行为致人伤残、死亡的，吸收了非法拘禁行为，按照吸收犯原理，可以按照故意伤害罪或故意杀人罪从重处罚。
2．对非法拘禁中使用暴力致人死亡的均以故意杀人罪论处，不符合立法技术。观点一提出，从立法技术看，该条款“致人伤残、死亡”与“刑法第二百三十四条、第二百三十二条”是对应关系，即非法拘禁使用暴力致人伤残的，构成故意伤害罪；使用暴力致人死亡的，构成故意杀人罪。笔者认为，从该条款之表述并不能得出“致人伤残、死亡”与故意伤害罪和故意杀人罪形成一一对应关系的结论，因立法并未采取“分别”之表述。该条款并非简单对应，而是复合选择关系，对于使用暴力致人死亡，但缺乏杀人故意的，构成故意伤害罪。
3．非法拘禁使用暴力致人死亡的，并不必然有杀人故意。观点一认为，在使用暴力的情况下，行为人主观上为概括故意，对伤残或死亡结果均持放任心态，出现任何结果都不违背其意志，因此，非法拘禁中使用暴力，造成伤残的定故意伤害罪，造成死亡的定故意杀人罪。笔者认为，这并不符合客观实际。行为人对于伤残、死亡的后果，既可能基于直接故意或间接故意，也可能出于过失。从本案看，被告人的犯罪动机是为制服被害人反抗，迫使其加入传销组织，以实现骗取财物的经济目的，并不存在剥夺他人生命的动机；从殴打过程看，李某等人“教训”被害人，对其采取捂嘴，按压手脚，打耳光，灌水，踹脖子、胸口和肚子等行为，而未采取杀伤性工具和高强度手段；从事后行为看，各被告人发现被害人昏迷之后，对其进行了抢救，撤离现场时，李某对其他被告人表示：“没想到这次搞失手了，以后不能再打新人给新人灌水了。”以上表明李某等人缺乏剥夺被害人生命的故意，对被害人的死亡存在过失。在刑讯逼供罪、暴力取证罪等犯罪中同样如此，行为人的目的多为逼取口供或取证，具有杀人故意者只是极少数，若只要致人死亡即定故意杀人罪，有欠公平合理。
综上，非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的，分三种情形：一是使用未超出非法拘禁的暴力，过失导致被害人重伤、死亡，以刑法第二百三十八条第二款前半段的非法拘禁罪结果加重犯论处；二是基于伤害故意，使用超出非法拘禁本身的暴力，致人伤残或者死亡的，以故意伤害罪（致人死亡）论处；三是出于直接或间接杀人故意，使用超出非法拘禁本身的暴力，致人死亡的，以故意杀人罪论处。综上，李某等人应定故意伤害罪。
本案案号：（2017）赣11刑初4号，（2017）赣刑终126号 案例编写人：江西省高级人民法院 汤媛媛 来源：人民法院（2017年12月28日第6版） |
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