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不动产登记样态对强制执行的影响与塑造 赵晋山、王赫 /感谢作者授权转载 物权作为绝对权，具有对世性和排他效力。为使物权人行使权利免受不当干扰，确保交易安全，物权变动必须以一定方式向社会公示，才能得到社会的承认和法律的保护。[1]就不动产而言，我国选择登记作为其公示手段。[2]质言之，除法律另有规定外，登记是不动产物权变动的生效或对抗要件。因此，当不动产作为强制执行标的时，往往需要借助登记才能实现生效文书确定的权利。而执行实施机构以登记作为判断不动产权属的标准，[3]更使得不动产登记查询的便捷性、内容的完整性和准确性、登记活动的规范程度等，都对不动产强制执行的实践产生影响。一定程度上，不动产登记的样态改变了强制执行的“应然”规则。 一、案外人异议事由扩大 民事诉讼法第227条规定，案外人有权对执行标的提出书面异议，如其对法院就该异议作出的裁定不服，可以进一步提起异议之诉。根据全国人大法工委民法室的解读，该条所称“对执行标的提出书面异议”，是指对人民法院强制执行的标的主张权利。最高人民法院则通过两个司法解释进一步明确，案外人对执行标的享有所有权等足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以提起案外人异议[4]及异议之诉[5]。但截至目前，究竟哪些权利可以成为案外人提起异议及异议之诉的正当事由，我国相关法律法规及司法解释，并未进行详尽列举。 就此，比较法上一般认为应取决于实体法的规定。详言之，所有权、用益物权、以占有为要素的担保物权、著作权、专利权、知识产权等绝对权，通常可以排除执行；而基于买卖、赠与、租赁、使用借贷等法律关系而对债务人享有请求将执行标的为交付、给付或转移登记的请求权则不能。[6]但相比之下，我国的情况稍显特别。一方面，我国学界观点基本上与德、日、韩及台湾地区的立法例保持一致，[7]体现出明显的学说继受特征。另一方面，鉴于过去很长一段时期我国不动产登记制度极不完善，房屋产权转让无法办理或无法及时办理过户登记的情况非常普遍，[8]司法规则和实践都承认特殊情况下针对不动产的债权请求权也可以排除强制执行。[9]该种司法规则和实践的合理性依据在于，，大量不动产未办理登记非因当事人原因导致，因此，从法律适用应适应社会需求、维护公平的角度看，有必要对该等未能登记的当事人提供适当救济，使得案外人异议事由扩大至部分债权请求权。[10] 二、形式判断原则放宽 强制执行贵在迅速、及时。因此，同诸多其他国家立法例[11]一致，我国也采“审执分离”原则，[12]要求执行机构遵循形式判断原则，依外观事实对被执行人的财产予以认定。[13]换言之，执行法院可以径行对登记在被执行人名下的不动产予以强制执行。但这一规则具有实质正当性的前提是，权利外观在绝大多数情况下能够反映权利的真实状态。相反，若存在相当部分不动产应登记却未能登记在被执行人名下，仍固守形式判断原则，就难免给债权人的债权实现造成障碍。 举例而言，我国夫妻之间极少采约定财产制，在法定财产制（即夫妻婚后所得共同制）之下，即便只登记在夫妻一方名下，夫妻婚后取得的财产应为夫妻共同财产。如果严格依照形式判断原则，当夫妻一方为被执行人时，执行法院将无法对夫妻在婚姻存续期间以共同财产购买并登记在另一方名下的房屋予以强制执行，尽管此时被执行人一方也是共同共有人。[14]为应对这一困境，不少法院在执行实践中就《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条所确立的形式判断原则有所放宽，即便夫妻一方为被执行人时，仍对登记在另一方名下的房产采取查封、扣押、冻结措施。 这一做法亦对执行救济途径的选择产生影响。在传统大陆法系国家，执行行为异议和案外人异议之诉的区分相对清晰，前者针对程序性的“执行不法”，后者针对实质层面的“执行不当”。 详言之，由于执行机构可以且应当依照权利外观开展执行活动，因此，即便其查封的甲名下不动产，实际上属于乙所有，其执行行为亦不属于“执行不法”，而只是实体上的“执行不当”，应当通过案外人异议之诉加以解决。反之，如果执行法院突破形式判断原则，查封了案外人名下的不动产，除非已有生效法律文书确认该不动产归被执行人所有，该行为应为“执行不法”，应通过执行行为异议制度解决。但若完全采取这样的区分标准，在妻子对登记在自己名下的房屋受制于针对其丈夫的执行行为提出执行异议时，执行法院应当按照执行行为异议进行审查并支持其主张。[15]显然，这一做法将严重损害债权人的合法权益。为此，从实质正义角度而言，在妻子提出异议时，有必要将其导入案外人异议之诉，进而由审判机构来判断妻子名下的房屋是否为夫妻共同共有财产。有鉴于此，部分高院在指导意见中直接提出，“申请执行人以被执行人的配偶实际占有或登记在其名下的财产系夫妻共同财产为由，书面申请查封、扣押、冻结该财产的，人民法院可以查封、扣押、冻结。被执行人的配偶以该财产是自己的个人财产为由提出异议的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定处理。”[16]而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第8条第1款所确立的“实体异议”吸收“程序异议”规则[17]，也为上述设计提供了制度支撑。 三、执行依据给付要件约束弱化 唯有具备执行力的法律文书可成为执行依据。[18]根据民事诉讼传统理论，具有给付内容的法律文书因存在利用执行程序强迫义务人为一定行为之必要，因此具有执行力。反之，确认之诉的功能在于确认法律关系或私法上之权利存在与否，形成之诉的功能在于变更法律关系，两者均因判决生效当然实现，无需借助执行程序，相应不具有执行力。[19]例如，甲起诉乙，要求确认登记在乙名下的房屋归甲所有，获得胜诉判决后，其确认权属的诉讼目的已经实现。换言之，由于该判决无给付内容，不具有执行力，因此甲并不能申请强制执行，但其可以持确认判决直接向不动产登记部门申请更正登记。[20]又如，甲起诉乙分割共有财产，该诉讼系形成之诉，法院一旦判决共有不动产归甲所有，该不动产所有权就由甲乙共有变为甲单独所有。[21]相应的，甲不能持该判决向法院申请执行，但可以根据《不动产登记暂行条例》第14条[22]申请登记。执行依据的给付要件在我国不仅是学界通说，更有规则依据。根据相关司法解释[23]，申请执行的法律文书应当具有给付内容，且给付内容应当明确、具体。可见，至少在规则层面，涉及不动产的确认判决和形成判决并无申请执行的必要和可能。 但与规则本身的清晰明了相比，实践操作则更为复杂。据我们了解，一些地区的登记工作人员在当事人依生效法律文书单方申请登记时，仍要求当事人首先向法院申请强制执行，由法院出具强制执行裁定书及协助执行通知。[24]在此情况下，尽管当事人通过提起行政诉讼纠正不规范的登记行为，但出于成本考虑，几乎所有当事人都会选择向法院申请强制执行。出于减轻当事人讼累以及缓解可能的信访压力等考虑，不少法院也最终都采取了更务实的做法，接受申请执行人依据确认判决或形成判决提出的执行申请，[25]最终导致执行依据给付要求约束弱化。 四、案外人异议截止时点的延长 另外，与上文所述执行依据给付要件约束弱化相关联，登记实践也导致案外人异议的截止时间后延。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第6条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第464条之规定，案外人异议应当自对特定标的执行程序终结前提出。这是因为，案外人异议系案外人基于对执行标的享有足以排除强制执行的实体权利，向执行法院提出排除对该标的实施强制执行的请求。质言之，案外人异议的制度目的在于排除不当的执行行为。因此，如果人民法院对特定执行标的的执行程序已经终结，则案外人的异议就将处于“没有执行可供排除”的境地。质言之，特定执行标的执行程序终结后，案外人不能再对该执行标的提出排除执行的异议，而应另行起诉寻求救济。[26] 根据传统理论，在金钱债权执行案件中，“执行标的执行终结”应为该执行标的变价终结，并将价款交付给债权人时。[27]相应地，在不动产拍卖的执行程序中，法院将拍卖成交裁定送达买受人时，不动产的权属即发生转移；[28]法院将拍卖价款发还申请执行人，对该不动产的执行即告终结。拍卖成交裁定属于可以直接导致物权变动的法律文书，[29]买受人可根据《不动产登记暂行条例》第14条直接向不动产登记部门申请变更登记。但如前所述，实践中不少不动产登记部门并未严格按照该条规定直接依买受人的单方申请为其办理登记，而是要求法院出具裁定书及协助执行通知书。这一事实又在法院内部催生出一种观点：既然尚需执行法院向有关部门出具协助执行通知书来办理权属变更登记，执行程序就还没有终结。例如，最高人民法院执行局在其编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》一书中也认为“这里（司法解释）规定的‘执行标的执行终结之前’和理论上不同，是指人民法院处分执行标的所需履行法定手续全部完成之前。例如，对于不动产和有登记的动产或者其他财产权，是指协助办理过户登记的通知书送达之前”。[30]这在很大程度上也体现了我国理论与实践的不一致。从理论角度而言，拍卖成交裁定送达，且案款发还完毕，执行程序即告终结；案外人不得再提出案外人异议。但实践中，因为登记机关拒绝依法办理登记而要求法院出具协助执行通知书，导致相关执行终结的时点并后延至过户登记完成之时。相应地，案外人提出案外人异议的截止试点也被延长。 但即便如此，只要不存在其他撤销司法拍卖的法定事由[31]，且案款已经发还申请执行人，即便案外人对执行标的确实曾有排除强制执行的实体权利，其也无法通过案外人异议及异议之诉取回已由买受人取得的不动产或是已由申请执行人受偿的案款[32]。质言之，允许案外人在执行标的执行终结后提出异议，并无实质意义。 五、意思表示执行成本增加 如前所述，原则上只有具有给付内容的生效法律文书才有执行力。而依据强制执行法理，即便是给付之诉，如果债务人的义务仅是协助债权人办理不动产过户登记，实际上也不需要向法院申请强制执行。例如，甲乙之间签订房屋买卖合同，甲为买受人，乙为出卖人，若双方自愿履行，应根据《不动产登记暂行条例》第14条之规定，共同向不动产登记部门申请过户登记。若乙在向甲交付房屋后违约，不愿过户，甲起诉继续履行，则法院会判决乙协助将房屋过户至甲名下，此时乙所负的义务实际上是与甲共同申请登记。 从理论角度而言，申请过户的意思表示属于公法上的意思表示。意思表示请求权的执行方式，是将债务人不履行义务视为已履行义务，并赋予其已履行的法律效果。[33]换言之，自该判决确定履行期限届满之日，相当于乙已经发出了将不动产过户至甲名下的意思表示，此时甲持该生效判决向不动产登记部门提出过户申请与共同申请的效果完全相同。法院需要做的仅是向甲提供判决的生效证明。[34]但在实践当中，我国目前对此类判决采取的执行方式是由甲向人民法院申请强制执行，人民法院受理后向不动产登记部门出具强制执行裁定书及协助执行通知书，再由不动产登记部门办理过户登记。 相比之下，前一做法更加具有优越。一方面，其直接采取法律拟制方法，实现债权人请求，省略繁复的执行程序，减少了社会成本，更有效率。另一方面，拟制意思表示判决，仅仅替代债务人申请的意思表示，并不导致税费的减少，也不妨碍不动产登记部门行使审批权（如涉及采矿权等不动产物权）。而我们目前所采用的实践做法，不仅在时效性及权利救济成本上有缺，增加了法院需处理的执行案件的数量；以送达强制执行裁定和协助执行通知书的方式要求登记部门办理过户时，也容易引发强制执行权与行政审批权的冲突。[35] 六、参与分配争议多发 （一）抵押担保的范围 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第508条第2款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。但由于缺乏生效判决作为执行依据，执行法院需要对不动产抵押权的担保范围进行判断。 在传统大陆法系，比如台湾地区，担保范围构成抵押权的内容，应当在抵押权设定登记时一并登记，否则不发生物权效力。[36]就约定利息而言，即便在抵押合同中约定为抵押担保的范围，也应办理登记，否则不能优先受偿。与之配套，台湾地区不动产登记簿在抵押权登记部分除有主债权登记栏目外，专门预留了“利息（率）”“迟延利息（率）”和“违约金”的登记栏目，以明确不动产抵押权的担保范围。[37] 与台湾地区相同，我国不动产抵押权亦采登记生效主义。[38]从理论角度而言，作为抵押权内容的担保范围也应进行登记。具体而言，约定利息、违约金均应登记方可发生优先受偿效力，登记后欲提高约定利息及违约金应经后顺位抵押权人同意，并进行变更登记。[39]但是，我国目前不动产登记簿样式中，仅有“被担保主债权数额”的栏目，而并没有利息及违约金的栏目，导致不动产登记无法真实、完整及全面地反映抵押担保范围。 而进入参与分配程序，往往意味着被执行人的财产已经无法清偿全部债权人的债权。后顺位债权人对于没有登记的利息、违约金应否优先受偿极为敏感。加上对于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第61条,“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”这一规定存在不同理解[40]，使得该问题常常引发参与分配执行异议之诉，造成了执行程序的拖延和复杂化。 （二）房地分别抵押 在过去很长一段时期，我国房屋和土地的登记权分属不同部门，这导致抵押人将房地分别抵押给不同债权人的情况时有发生。尽管物权法第182条确立了房地一并抵押的基本原则，实践当中对该条的理解并不统一。因而，在参与分配程序中，对于房地分别抵押情形下两个抵押权的抵押标的物范围及优先受偿顺位常常存在巨大争议。 就该问题，大体存在三种观点。第一种观点认为，房地分别抵押时，（1）两个抵押权均有效；（2）抵押范围均及于建筑物及其所对应的土地使用权；（3）但未登记的抵押权不得优先于已登记的抵押权。在该观点之下，实现抵押权时，应当对建筑物和范围内的土地使用权分别评估一并处分，拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。此种观点在物权法颁布之前即已存在。[41]第二种观点认为，物权法第182条第2款仅适用于单独抵押的情况，而不能适用于分别抵押的情况。因为“在房地分别抵押的情形，当事人已就房地分别抵押作出明确的意思表示，自无第182条第2款适用的余地”。[42]第三种观点则认为，从法律解释的角度，《物权法》第182条2款规定的“视为一并抵押”只能解释为共同抵押，简言之，当事人即便有分别抵押的意思，也因存在法定拟制而不生效力。在效力上，两个抵押权均及于建筑物及土地使用权，并且按照分别登记的先后顺序确定受偿顺位。[43] 上述三种观点均有一定道理。观点一和观点二，一方面尊重了当事人的意思自治；另一方面立足在“房地一体”转让的立法目的仅在于确保房地由同一主体取得，并无限制分别抵押之必要，无疑具有立法论上的合理性。 但自解释论观之，观点一是在认可两个抵押权均及于建筑物及其所对应的土地使用权的同时，又适用登记对抗理论实现分别受偿之效果。但物权法第199条关于“登记的抵押权优先于未登记的抵押权”仅适用于以登记为对抗要件的抵押权（如动产抵押、动产浮动抵押），对于不动产这种以登记为生效要件的抵押权似无适用余地。观点二则直接认为分别抵押不适用于物权法第182条第2款，其是否符合立法本意不无疑问。因为全国人大法工委编写的释义书称，“实践中......甚至有的人将房屋所有权与建设用地使用权抵押给不同的人，从而引发抵押权实现的困境，使债权人的利益受到损害。针对这一问题，本条第二款规定，抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记的，依然属于抵押财产。”[44]换言之，根据立法者的本意，原本就有通过《物权法》第182条第2款来规制分别抵押的意思。更重要的是，观点一和观点二都要求按照评估价来确定房屋和土地在并付拍卖款中所占的比例。强制执行实践表明，评估价格与拍卖成交价（假定市场公允价）之间常常存在较大差距。在不存在房屋和土地分离转让真实市场的情景下[45]，评估价极有可能会脱离实际情况。在这一背景下，要求抵押权人按照评估价确定的比例分别受偿，难保公平。相比之下，观点三既符合法解释学，又不存在分别评估的现实难题，在解决房地分别抵押这一历史问题方面，无疑更加合理。 七、执行担保登记困难 我国1991年民事诉讼法第212条即规定了执行担保制度，并为2017年新民事诉讼法第231条所继受。根据该条，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。 若仅从民事诉讼法的规定来看，执行担保并无登记要求，亦无优先受偿之效力，更多的是使执行法院取得对被执行人之外第三人不经诉讼直接执行的权力。其效力与台湾地区“强制执行法”第23条规定的具保证书人的责任类似，即“前项具保证书人，如于保证书载明债务人逃亡或不履行义务时，由其负责清偿或赔偿一定之金钱者，执行法院得因债权人之声请，迳向具保证书人为强制执行。” 实际上，不仅民事诉讼法对于执行担保没有登记要求，1992民诉意见司法解释（现已失效）也仅规定“以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，应当提交担保书”，而未提及登记。直至1998年，司法解释[46]才规定，被执行人或者其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。对此，该司法解释的执笔人认为：对于抵押担保等，只有经过登记才成立担保物权，或者才具有对抗第三人的效力，只有专门机关的登记，才具有对社会公示，保护担保关系以外当事人交易安全的作用。[47]此观点在2015年民事诉讼法解释中亦得到采纳。尽管存在争议，[48]该司法解释第470条仍规定，被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。但是，2018年《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第7条则改变了此前司法解释的规定，明确执行担保的成立并不以办理登记为要件。但同时，该条也强调，只有履行了登记等公示程序，申请执行人才能享有优先受偿权。这意味着，虽然对作为担保财产的不动产予以查封后，担保人就无法再行处分该不动产，执行法院也因查封取得了对担保财产的处置权，但一旦担保人破产或适用参与分配程序，申请执行人的受偿地位仍有不保之虞。 但实践中，即便相关当事人愿意就执行担保进行登记，该登记程序在实际办理过程中也存在重重障碍。根据自然资源部的《不动产登记操作规范（试行）》14.1.5，申请抵押权首次登记，需要提交主债权合同和抵押合同。而执行担保担保的是生效法律文书确定的全部或者部分义务，[49]并不存在主债权合同；并且，执行担保的文件为担保书和同意书，[50]也不存在抵押合同。执行担保司法解释出台前，就有观点认为，执行担保仍应当遵守《不动产登记暂行条例实施细则》第66条之规定，由双方当事人共同申请，并提交不动产登记申请书、申请人身份证明、不动产权属证书、主债权合同、抵押合同等材料。[51]这也意味着，如果登记部门不考虑执行担保的特点，就执行担保的相关文件要求进行实质性灵活化的处理，执行担保将在实践中无法登记，司法解释有关登记之后享有优先受偿权的规定也将被束之高阁。 八、查封效力“绝对化” 关于被执行人对已查封不动产所为的处分行为具有何种效力，民事诉讼法并无明确规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款则明确采纳“相对无效说”，规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”这主要是考虑到，查封的目的在于使得执行法院取得查封财产的处分权，以便变价后清偿申请执行人的债权，只要被执行人所为的处分对申请执行人不生效力已经足够，并没有使该处分在被执行人与相对人之间无效的必要。 具体到不动产，被执行人出售已经为人民法院查封的房屋，被执行人与相对人之间买卖合同有效；相对人则可以通过移转登记取得该房屋的所有权；但相对人不得以其已经取得所有权为由，要求排除强制执行，因为对于申请执行人而言，该房屋的所有权仍然属于被执行人；人民法院可以为申请执行人的利益，直接对登记在相对人名下的财产予以变价。 但自然资源部的《不动产登记操作规范（试行）》4.8.2规定“不动产被依法查封期间，权利人处分该不动产申请登记的，应当不予登记并书面通知申请人。”14.1.6规定“有查封登记的，不予办理抵押登记。”这些规定无异于认为查封有绝对效力，[52]与司法解释确定的相对无效规则并不一致。自实践角度，有时，被执行人自行出卖被查封的不动产或者利用被查封的不动产抵押贷款，不仅有利于节约执行成本，减少被执行人对法院强制处置措施的异议，也有利于尽快实现申请执行人的权利。但在不动产登记规则下，绝对化查封的效力，阻绝了被执行人利用被查封的不动产获得资金的可能，是否扩大化了强制执行项下查封的原本目的及存在过度妨碍交易安全之嫌，也是值得考虑的问题。 代结论 现代社会，不动产常常是被执行人最重要责任财产，是申请执行人清偿债务的可靠保障，在执行工作中占有非常重要的地位。因此，不动产登记不可避免地会对强制执行产生影响。其中,有些是显而易见的,比如全国性不动产统一登记联网的实现，必将为执行法院异地查询、控制不动产带来便利。但可能更重要的是，不动产登记的样态还能从更深层次，潜移默化地“迫使”强制执行规则、实践作出调整。本文所述的八个问题就是例证。而通过制定更加合理的不动产登记规则、进一步提升不动产登记簿的准确性、便捷登记程序、科学设置不动产登记簿、让房地分离成为历史、使单方申请登记依法进行等等，将有助于强制执行回归其理想的应然状态。 [1]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年第2版，第271页。 [2]《中华人民共和国物权法》第9条。 [3]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条。 [4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第15条。 [5]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第312条。 [6]赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版社2007年版，第695页。 [7]参见肖建国、赵晋山、谭秋桂：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年7月版，第205页；百晓锋：“论案外人异议之诉的程序构造”，载《清华法学》2010年第3期；唐力：“案外人执行异议之诉的完善”，载《法学》2014年第7期。 [8]许德风：“不动产一物二卖问题研究”，载《法学研究》2012年第3期。 [9]参见赵晋山、王赫：“‘排除执行’之不动产权益——物权变动到债权竞合”，载《法律适用》2017年第21期。 [10]参见前注引文。 [11]江必新主编：《比较强制执行法》，中国法制出版社2014年版，第181、257、319页。 [12]陈计男：《强制执行法释论》，元照出版社2012年版，第210-211页。 [13]《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条。 [14]对此，已有不少学者进行了检讨，并提出通过区分内外关系来缓解婚姻法与物权法之间的冲突。参见贺剑：“论婚姻法回归民法的基本思路以法定夫妻婚姻财产制为重点”，载《中外法学》2014年第6期；龙俊：“夫妻共同财产的潜在共有”，载《法学研究》2017年第2期。 [15]《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条。 [16]《北京市法院执行工作规范（2013年版）》第539条第4款。 [17]该条规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。 [18]参见王亚新、陈杭平、刘君博：《中国民事诉讼法重点讲义》，2017年版，第255页；新堂幸司：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年4月版，第508页。 [19]杨建华：《民事诉讼法要论》，郑杰夫增订，北京大学出版社2013年7月版，第332页。 [20]程啸、尹飞、常鹏翱：《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》，法律出版社2016年2月版，第411页。 [21]姚瑞光：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年第1版，第91页。 [22]人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的，当事人可以单方申请登记。 [23]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第463条。 [24]参见周运镍：“浅析依生效法律文书单方申请房屋登记”，载《中国房地产》2009年10月（总第346期）。 [25]参见赵晋山、葛洪涛、王赫：“第六届执行论坛综述”，载《执行工作指导》2016年第1辑。 [26]张卫平：“案外人异议之诉”，载《法学研究》2009年第1期。 [27]赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版社2007年版，第707页。 [28]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条。 [29]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第7条。 [30]江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2015年7月版，第88页。 [31]根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第21条，拍卖标的属于案外人所有，并不属于撤拍的法定事由。 [32]根据《中华人民共和国民事诉讼法》第233条，执行回转以“据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误”为前提，此处的“判决、裁定和其他法律文书”应指执行依据。因此，拍卖案外人财产不应适用执行回转制度。 [33]杨与龄：《强制执行法》，中国政法大学出版社2002年版，第574页。 [34]参见焦祖涵：《土地登记之理论与实务》，三民书局1997年增订初版，第753页。 [35]实践中，既有法院依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第3条第2款，完全不顾行政审判权的情况；也有地方行政审批部门，出于地方保护，歧视外地债权人的问题。 [36]谢在全：《民法物权论（中册）》，中国政法大学出版社2011年4月版，第660页。 [37]黄志伟：《地上权、地役权、抵押权之物权法律解析暨登记实务》，五南图书出版股份有限公司2007年版，第244页。 [38]《中华人民共和国物权法》第187条。 [39]高圣平、申晨：“不动产抵押登记若干问题探讨——从不动产统一登记条例出发”，载《社会科学》2014年第5期。 [40]虽然最高人民法院曾有案例明确抵押权的优先受偿范围应当以登记为准，但由于不登记利息和违约金并非当事人的原因，所以仍有不少法院认为应当按照抵押合同的约定确定优先受偿范围。例如，上海高院2014年度金融商事审判十大案例“郑某与甲银行金融借款合同纠纷案”就明确：债权人主张按抵押合同约定的担保范围内的全部债务行使优先受偿权的，法院应当予以支持。江苏高院在其《关于抵押权优先受偿范围的补充解答》中也明言“抵押债权人直接申请参与分配，如何确定抵押债权人优先受偿的范围，是按照抵押权登记簿上或者他项权证记载的主债权数额还是抵押合同约定的优先受偿范围来执行，执行实务中存在争议……外省法院与我们协调案件时提出不同意见，如浙江高院出台的意见明确抵押债权优先受偿范围包括本金、利息、违约金、实现债权费用”。 [41]王闯：“规则冲突与制度创新（中）——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开”，载《人民法院报》2007年6月27日第006版；黄琳、姚宝华：“统一的房地分离抵押裁判规则的构建——谈物权法第一百八十二条的理解与适用”，载《人民司法·应用》2013年05期；（3）何志：“房屋产权和土地使用权分别抵押的效力研究——兼谈对《担保法》第36条的质疑和完善”，载《法律适用》2006年第6期。 [42]高圣平、严之：“房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期。 [43]曹士兵：《中国担保制度与担保方法——根据物权法修订》，中国法制出版社2008年版，第233页；程啸：《担保物权研究》,中国人民大学出版社2017年1月版，第223页；朱晓喆：“房、地分离抵押的法律效果——《物权法》第182条的法律教义学分析”，载《华东政法大学学报》2010年第1期。 [44]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年3月版，第400页。 [45]根据物权法第182条，只能一并转让。 [46]《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第84条。 [47]参见黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年1月版，第257-258页。 [48]“该问题存在争议。在讨论过程中，很多同志认为，仅仅按照民事担保制度办理手续，忽视了执行担保中人民法院的公权力因素，实践中也存在办理抵押登记程序繁琐、不好操作的问题，因此建议规定执行担保成立后，人民法院可对担保物进行查封、扣押、冻结，若被执行人逾期不履行，人民法院可对查封、扣押、冻结的财产依法处置。修改小组认为这一设计非常便于执行，但是理论依据尚需深入论证，操作规范也较为复杂，目前在本解释中作出规定，时机尚不成熟，只能留待以后进一步研讨。”见沈德咏主编：“最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用”，人民法院出版社2015年版，第1256页。 [49]《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第1条。 [50]《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第3条、第6条。 [51]李炜：“法院要求协助办理执行担保抵押业务的实务处理”，载微信公众号《全国不动产登记》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1508428356&ver=462&signature=-KRSrTW93W92jjOl-CNAkLsvsBmk*SVLKMw28PH67ISVBT*IMazBUtqg3OlkUoCFqMJrp2B1tYg4rMBxTpOUjgHUcs83YNgQHhIc-OFuKtPZwweV8qFGar0XjHgFm75C&new=1，最后访问时间2017年10月19日。 [52]参见许士宦：《执行力扩张与不动产执行》，新学林出版股份有限公司2014年第2版，第189页。 本文作者：赵晋山，最高人民法院执行局副局长，法学博士 ; 王赫，北京市大兴区人民法院助理审判长 |
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