【实务】经验法则为什么不受法官待见？

【实务】经验法则为什么不受法官待见？

法律博客 8月21日

这里的社会容忍的限度的认定，需要法官积极运用经验法则，如果法官消极对待，则此类环境侵害的治理中司法将失去自身价值，受侵害人亦将在法律层面投诉无门。

正文：2798字 

预计阅读时间：7分钟

文字｜顾晓宁

来源 | 苏北风的法律博客

由于证据规则不完善以及彭宇案法官滥用个人生活经验等因素的影响，司法实践中通常法官并不重视运用经验法则，有相当数量的法官对经验法则采取绝然不用的态度。法官以机械方式对待诉讼中的证明问题，避免责任是主要原因，但是以这样的方式对待庭审中的事实判定，必然会遏制公民依法选择诉讼方式参与治理的积极性，司法的调节社会关系的功能也被相当程度地限缩，这是当下社会纠纷治理中的悖论。究竟是促进公民遇到侵害选择诉讼好呢？还是选择上访等非诉讼好呢？

下面试举一环境污染案为例：某饭店将餐饮油烟向商业大厦内排放，虽然经过处理，但仍相当程度影响商业大厦内其他商铺的环境。受害业主到环保部门反映，环保部门检测排放达标。受害业主强调大气中排放和室内排放的损害区别很大。商业大厦内本来顾客络绎不绝，而饭店经营后顾客则望而却步，导致一些商铺纷纷倒闭并难以转让和出租。环保部门答复：检测只有一个标准，不管在大气中还是在室内，只要达标，他们就无权处罚。

面对这种“达标而侵权”的问题，受害业主只有选择诉讼这一种途径，于是以环境污染侵权案由起诉到法院。法院通过庭审和实地调查，对饭店餐饮油烟向商业大厦内排放造成其他商铺损失的事实予以确认。但是，法院对是否存在环境污染却不能作出判断，因为环保部门检测排放是达标的，而达标是否构成污染，法院认为自己并不是认定污染的机构，要求原告提供相关的专家鉴定意见。原告去找环保部门，环保相关专家说，国家没有就达标排放后再明确过污染标准，因此，他们也无法证明污染行为的存在。

于是，法院对原被告双方进行调解，希望调解结案，由于双方主张分歧过大，案件因此拖了很长时间。这其中显得特别无奈和无辜的是法官，在不得已的情况下已经开始动员原告撤诉了。

为什么如此明显的环境污染侵权损害难以认定呢，为什么环境污染案件的侵权损害一定要以环保鉴定意见为基础呢，一件本来并不复杂的案件，法官却要纠结那么长时间，为什么连普通老百姓用“脚指头”都能想明白的，法官却烦恼不已呢？因为判断的技术依据没有，而经验法则又往往因人而异，具有不确定性，二审可能会因此发回重审。事实判断需要证据，而证据证明的途径有两类，一是直接证明，只需采集即可，二是经验证明，不能直接证明，但通过日常经验可以让人确信。现在的问题是没有直接证明，像上述案例中在没有相关部门的标准认定的情况下，法官就不能独立判断案件的事实及因果关系，这实际上已经成为一种普遍现象。

这里涉及到运用法理和经验法则的问题，本文着重想谈经验法则的问题。如果我们把查明真相作为司法的价值目标，证明需要的是科学定理和科学实验，经验法则就是个“屁”。如果我们把定分止争作为司法的价值目标，经验法则就会是个“宝”，成为至关重要的证明方式。霍姆斯大法官的经典名言是：“法律的源头活水向来是经验而非逻辑”。人类社会治理最初始和最低层都是熟人社会，想想小的时候，村子里发生矛盾纠纷，大家总是请年长的族长出面判断是非，大家信服的不是别的，而是他的经验和见识。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵守法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判决的理由和结果。”“日常生活经验”一般归结为“经验法则”。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条规定，根据日常生活经验法则推定的事实法庭可以直接认定，确立了经验法则在行政诉讼事实认定中的地位。行政诉讼法庭调查程序基本沿用民事诉讼，由此也可以推断出此规定适用于民事诉讼。

所谓经验法则，系指由一般生活经验归纳得出的关于事物的因果关系或性质状态的知识或法则。英美法称之为“人类的理性与经验”或“人类的共同经验”。以上述的环境污染案件来说，此类在一般人看来再明显不过的环境侵害行为，法官却不敢作出判断，原因是认为缺乏第三方所谓客观的证据或者标准，仅有原告提供的证据以及法官自己亲临现场的调查并不足以满足证明的标准。这里其实引出一个诉讼程序中更加深层的问题，目前，法官在诸如交通肇事、重大事故、涉税、涉食药等案件中都是以行政执法部门的认定书或鉴定意见为客观证据标准，判决基本上发挥的是对这些行政文书的背书而已。

行政法上的认定与刑法、民法上的认定其实是有很大差距的，行政法目的在管理，强调标准化，便于一体执行，而司法中的认定比行政法更多地侧重具体化，合理性。行政法上的交通事故责任无论依据的法理或认定的过程应当与司法中有相当的区别，可是现实中几乎看不到改变行政认定的判例。行政法上的假药与刑法中的假药其实也是存在差别的，很多人不理解为什么《我不是药神》中印度仿制药（有特效而无害的药）在司法中被认定为是假药。司法若过度注重以行政标准（包括行政法、行政认定、行政鉴定），没有行政认定作为依据就不能办案件的习惯思维，从深层角度看，其实危害了司法的独立性，限缩了司法的功能，社会对此极为不满意。

现在再回到前面那个案例看，排放达标与是否存在侵权并不一回事，排放达标并不等于就不存在侵权事实。从《物权法》第90条规定可以看出，我国对于相邻关系侵害采取无过错责任原则。这一立法设计既可以迫使不动产权利人严格履行环保义务，保护区域环境，改善相邻关系，也便于相邻污染侵害受害人获得司法救济。对于排放行为未违反国家规定却实际对不动产权利人生命安全、身体健康、生活环境造成损害或者威胁的情形，需要法官根据个案的具体情况进行利益衡量，当排放行为超过社会容忍的限度，则应当构成环境侵害。这里的社会容忍的限度的认定，需要法官积极运用经验法则，如果法官消极对待，则此类环境侵害的治理中司法将失去自身价值，受侵害人亦将在法律层面投诉无门。

环保部门采用大气污染的排放标准对待饭店油烟向楼内排放本身就不对，应当采取室内污染标准，不能简单认定排放达标。如果没有室内油烟排放标准，那就应当直接采用社会容忍的限度的判断。而损害已经到了顾客望而却步，其他商铺无法经营的地步，只要稍有社会经验的人都可判断已经超越了社会容忍的限度。现在的问题是为什么普通人都可判断的再明显不过的事实，法官却挺为难的。