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制性规定合同的立法比较 《德国民法典》第134条规定：法律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除外。德国民法学理上区分强制性规定和禁止性规定，违反强制性规定的行为并非无效，违反禁止性规定才无效。德国民法典规定法律另有规定的除外，将禁止性规定对私法自治的影响减少到了最小。《日本民法典》第91条规定：法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思，则从其意思。第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的法律行为为无效。日本法对待违法合同的效力经历了一个从认为“违法无效”至“违法不一定等于无效”的历程。《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1131条规定：无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。第1133条规定：如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。《瑞士债法典》第19条规定：在法律限度内，当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同，只有在符合下列情形时有效：法律没有设立不可变更之规则；变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。第20条规定：含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。总之，大陆法一般将违反公共秩序与善良风俗的行为规定为无效，对于反强制性规定的行为原则上规定无效，但又规定除外情形，以体现法律的适应性与灵活性。 而英美法上采用了不法约定的概念，不法约定有普通法上不合法及制定法上不合法两种。不合法之契约，基于政府法律及公共政策目的，以及维护公平正义为法律所禁止，或经由法院宣告契约无效或无执行力。不法约定的契约，依普通法原则就属无效，但有些契约若无效，必然导致不公平。以下情形之不法约定并不无效：⑴双方当事人无违法之故意。⑵仅有一方当事人违法之故意时。⑶契约之约定可分时，视情况合法的部分为有效，非法部分无效。[4]（p307-310）美国法律中采用的是公共政策的概念来界定契约的效力。公共政策在合同的效力评判上具有十分重要的地位。在美国，作为一项一般的原则，违反公共政策的合同是无效的，因而是不能强制执行的。在决定是否以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，法院首先考虑此种公共政策是重大根本的，还是一般的非根本的；其次要考虑通过强制执行合同保护当事人的正当期待而实现的社会利益是否重要。因此，违反公共政策与违反法律是两个既有联系又有区别的概念，违反法律强制性规定的行为并不一定违反公共政策时，是可以强制执行的。[5]（p130-132） 四、中外违反强制性规定合同立法比较的启示 中外立法的比较表明，违法性是无效合同的本质特征，这是判断无效合同的出发点和基本原则。但是无论是大陆法系国家还是英美法系国家对待违法合同的态度大多是采取弹性的评价方法，即一方面原则上确认其无效，另一方面又规定但书确认其在法律适用上的例外。这种判断方法与我国传统上采取的“违法即等于无效”判断方法相比，主要有以下几个优点：无效合同比例缩小，有利于鼓励交易；有利于私法自治精神和国家干予得到最佳的调和；有利于保护合同当事人利益，提高交易效率，符合市场经济的运行规律。 我国《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，这一规定同国外（如德国）立法相比，明确违法即无效作为确定合同无效的基本原则，没有“但书”的规定来排除法律适用上的例外情形，而是对强制性规定进行限缩，仅指法律、行政法规的强制性规定，《合同法司法解释（二）》第14条进一步限缩为效力性规定。 学者们就《合同法》第52条第5项及其司法解释多为称赞，认为对纠正“违法等于无效”的错误认识起到了历史性的作用，体现了立法者鼓励交易，减少无效合同的意图。虽然《合同法》第52条第5项的规定及其司法解释具有进步性，但仍然存在以下两方面的不足： ⒈依靠限制位阶来缩限无效范围，保障合同自由，就不可避免会出现一些问题。一般而言，法律位阶不同，其代表的社会公共利益的重要程度也有所不同。法律、行政法规中的强制性规定都直接体现着法律所要保护的重要利益，但这是否就意味着位阶相对较低的行政规章与地方性法规不体现社会公共利益呢？显然，答案是否定的。王利明教授曾经指出，当某合同并没有违反法律、行政法规的规定，仅违反了行政规章或者地方性法规时，法院就不能直接将其判定为无效，而是应当根据《合同法》第52条第4项规定的“损害社会公共利益的合同无效”。实际上，司法实践也并未完全遵照这一限制。如中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》本不属于《合同法》第52条第5项中规定的“法律、行政法规”的范围之内。根据合同法的相关规定，法院不能据此来认定担保合同无效。然而，最高人民法院在《关于适用<担保法>若干问题的解释》的第6条中却肯定了《境内机构对外担保管理办法》对于对外担保所作出的限制，认为如果对外担保合同违反《境内机构对外担保管理办法》，就应当否定其效力。[6]（p247-248）由此，最高人民法院在《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》中确认了部门规章对合同效力的作用。 ⒉通过强制性规定的分类来限缩合同无效的范围，并不能解决合同无效范围的实质问题。最高人民法院在2009年7月7日印发的《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》把强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性规定是无效的。但效力性强制性规定的范围和标准是什么？现行立法和司法解释没有规定。如何判断违反效力性强制性规定的合同成为理论研究和司法实践中的难点问题。 学者黄忠认为，《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法等于无效”的错误认识曾起到了历史性作用，但在违法合同效力的判定路径上存在着方向性的偏差，于司法实践并不具有真正的指导意义，将“违法”限缩为“效力性强制性规定并不妥当，亦难以操作。[7]学者李培琳主张在违反强制性规定合同效力的规范设计上，应设置但书，赋予法官自由裁量权，将现有条款改为“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但法律另有规定的除外。”[8] 学者们多数认为，《合同法解释（二）》第14条对《合同法》第52条第5项因缺少但书规定而减损的功能进行了部分修复。《合同法解释（二）》第14条将强制性规定限缩为“效力性强制性规定”，为法官认定合同无效提供了一个工具或路径。法官可将合同违反强制性规定认定为效力性强制性规定，进而以此认定合同无效。至于强制性规定是否是效力性规定，如何判断和识别效力性规定，立法则保持沉默，这客观上给了法官在个案认定中的解释空间。就此而言，如同但书规定直接赋予法官解释权一样，《合同法解释（二）》第14条同样也赋予了法官广泛的解释权，是法官自由裁量权的依据。也如同但书规定可以“实现对强制性规定的缓冲与控制”， 法官可以通过将涉案规范排除出“效力性规定”的范畴而维持合同的效力，同样可以实现但书功能。 五、我国违反效力性强制性规定的判断标准 效力性规定源于我国我国台湾学者史尚宽先生的管理性规定和效力性规定的划分和定义。我国大陆学者多有借鉴并解释为，强制性规定分为效力性规定和管理性规定，人民法院只能以违反效力性规定为由认定合同无效。一般而言，效力性强制性规定以否认其法律行为
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