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震瓯刑辩 袁骁乐
主客观相一致原则是我国刑法中的一项基本原则。其中主观方面的要素，由意识和意志两大部分构成。意识，是指行为人对事物及其性质的认识和分辨情况。其包括但不限于：对行为对象、行为场所、行为方式、行为工具、行为后果等的认识，以及对行为违法性评价的认识。意志，是在意识的基础上，对危害行为的支配和对危害结果所持态度，表现为四种形式，即希望、放任、疏忽、轻信。无意识者无意志，意识是意志（故意或过失）的前提。 意识，说白了，就是知道不知道，刑法中的用语为“明知”。故为了更加通俗，后文使用明知一词来替代意识。 刑法共有42处“明知”的规定，除了总则第14条外，其余均在分则条文中。这些明知绝大多数针对的是对行为对象。这里有两个问题，第一，为什么刑法中“明知”主要针对行为对象？这是因为，行为人对于意识支配之下的行为方式、场所等要素的明知，往往伴随着行为的发起就足以明确，但行为所指向的人或物，却需要借助某种条件加以识别，当条件不足时，就容易出现判断错误。因此，刑法主要规定于行为对象是基于提示性目的。第二，刑法罪状表述中没有“明知”一词，是否意味着不需要以此项认定为前提？不是的。明知其实是任何一种故意犯罪类型均存在的要素（过失犯罪中的明知问题暂时不予展开讨论），比如某人在片场误以为是电影道具而朝人扣动扳机致人中弹死亡，或者某人不知道是毒品而携带入境，大家都知道因不具有犯罪故意而不成立犯罪，但是，不具有犯罪故意的结论其实是基于不明知行为对象（前例中是行为工具）的真实属性，进而不明知行为的后果。 其实，明知在刑事评价中的重要性毋庸置疑，但为什么会出现这么多的争论，而且几乎都产生在实务当中？主要就是源于明知的难以证明特征。明知属于主观事实，想证明一个人脑子里是怎么想的，除了他自己承认以外，还有什么办法？为了解决这个问题，1992年两高《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》开始，“应当知道”这一术语正式进入司法实践，迅速成为对付犯罪分子抵赖的有利武器。这里需要关注一个概念逻辑层面的问题，明知和应知属于并列关系吗？不是的，明知等同于意识、认识，应知只是解决明知的证明问题，是下位概念。虽然在几乎所有条文中，均将“知道或应当知道”加以并列，但实际上，这里的“知道”是指有证据证明知道，“应当知道”是指无证据证明，但能够推定其应当知道，只有这样才能在逻辑上并列。之所以有必要强调“应当知道”本质上是一种推定的证明方式，即用“推定明知”更符合立法本意，是因为“应当知道”一词中的“应当”二字，既侧重于裁判者个人主观经验，又隐含价值判断，很容易偏离明知作为主观事实的认定，必须借助于证据加以证明，或者是“依据经验法则，基于某一已知、确定的事实（基础事实），来推知另一不明的、无直接证据予以证明的事实（推定事实）的存在。——《刑事审判参考》（2003年第5辑）”，进而滑向以“我说你应当知道，你就是知道”的简单、粗暴式结论取代客观要素分析的推定说明。而后者这样的说理方式，在全国裁判文书网上已经不胜枚举……
为了更形象地说明“明知”、“应知”、“故意”、“过失”这些概念之间的区别，试举一个关于牛粪（简称牛F）的例子。很多人在牛A和牛C之间迷失了很久，以至于关注不到牛F这么简单的生活常理。 事实很简单：某人一脚踩在牛F上，遭到旁人哄笑。对照法律规范来分析其中的要素， 主体是人，客观行为是踩，对象是牛F，主观故意待查，评价是哄笑。典型情况下：1）某人辩解说我不知道那是牛F，黑乎乎的还以为是块石头呢。此时即属于无证据证明主观事实的状态。大家认同那堆牛F确实象石头，一般情况下难以辨识，则某人的主观上无故意或过失，实属意外事件，大家不再嘲笑了；2）某人还是上面那样辩解，但大家不相信，认为周围有好几头牛，那堆牛F臭哄哄，外观也不象石头，你不可能不知道，因此推定某人应当知道，明知是牛F而踩上去，主观上为故意，嘲笑得更凶了；3）某人辩解说，我知道是牛F，也不想踩上去，结果路太滑，一不小心还是踩上了，此时主观上即属于过失，大家还是嘲笑，但主要是笑人不小心。除了这三种典型情况外，因为某人辩解不知道是牛F，而大家总是不愿意相信某人的辩解，就出现另外三种情况：A）大家就说，那你应当想到它有可能是牛F啊，既然有可能是牛F，而你又踩上去，所以你至少是放任的故意；B）大家就说，你既不去仔细观察一下，未尽到审慎注意义务，所以你是明知的；C）旁人中的一个长者为了表示慎重，问了几个周围的人，你们觉得他应当知道吗？众人说是是，长者据此认定某人是明知。 笔者重点就要分析后面三种论点。在A中，其实存在一个偷换概念，即在间接故意当中的“明知”，是指对危害结果，也就是将来事实有可能发生的一种预见性，但是在牛F的明知问题上，是对既存事实的一种认知，这两者是截然不同的。对于既存事实，人们是有能力、有条件加以明确地识别，但对于将来事实，人们无法准确无误地预测，故大多数情况下，对结果发生的预见力，都属于可能性的范畴。比如用刀捅刺被害人心脏部位，死亡结果就必然发生吗？假如被害人心脏位置异常使得这一刀没有致命呢？实际上，直接故意和间接故意，还有过失的区分，根本不在于对危害结果的预见性上，而在于当具有在合理程度上的预见性之下，对结果所持的态度。如果对结果的预见性超出了合理范围，即出现危害结果的可能性极低，就不能对行为人进行罪过评价。回到案例中，如果行为人不明知是牛F，也就意味着其对踩到牛F的结果发生超出了合理的预见范围。 在B中，同样存在逻辑错误，我们姑且不论这个义务来源及不履行的后果依据是什么，单就逻辑上看，是否尽到注意义务，是在认定事实中使用的证明方法吗？不是的，它是在归责，也就是价值判断时使用的。亦即，行为人违反了应当注意的义务，对结果发生具有过错，应负某种责任。我们从来不会说，因为你没去审查某个人的身份证，就意味着你知道该人的年龄，否则就是笑话了，难道不是吗？ 在C中，则存在证明方法上的错误。旁人的推测结论，属于意见证据。意见证据的采信规则，在《刑诉法》中是这样规定的：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”由此可知，意见证据原则上不得采用，除非符合一般生活经验。什么是“一般生活经验”呢？其是指在证人所熟悉的生活或工作领域内，该意见符合大多数人的经验法则，具有普遍性，比如专家证人在其专业领域内的意见。案例中，周边的几个人所作的推测结论，无法判断基于何种生活经验，也无法判断这种生活经验是否具备普遍性，因此，不能采信为认定某人明知的证据。
综上，你会发现，实践当中的很多“明知”问题，都可归结于上面的A、B、C三种情形。碍于能力和篇幅，笔者无法做到全面地论述，相信这个命题展开来，至少也是一篇硕士学位论文。由此还带来一个问题，在“明明不知”的情况下，行为人却被要求认罪，认吧就得承认自己知道，不认又面临被推定为“应当知道”，还有可能失去缓刑这样的机会，这实在是一个令人纠结万分的事情。
说到这里，估计有人会拿出两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第三款规定说，你看，司法解释也承认明知可能的情况啊。的确，现实生活中，人们对于事物的认知，并非绝对的非黑即白，在确知和不知之间，的确存在着模糊的地带。为了严密法网，对处于这种认识状态的行为人应如何归责？答案无非是两种，一种是对“明知”的边界扩大，将模糊的认识也纳入到明知的范围（通过扩张的推定明知）当中；另一种则是在认定行为人处于模糊认识地带的情况下，通过立法要求行为人必须实施某种行为以进一步辨识以排除可能性，如果未尽此种义务的，直接承担相应法律责任。显然，前者仍然属于事实认定的范畴，而后者则属于价值判断的范畴。两种方案相比较，前者容易导致实践中边界不明，最终造成打击面的扩大化，而后一种方案则符合罪刑法定原则，更为稳妥。上述《意见》中，采取的是第一种方案。当然，推定明知作为一种证明方法，却最终仍使用了“可能”二字，表明了一种对结论的不确信，但即使如此，《意见》也强调，这种可能性，必须“从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等”具体方面加以识别，而不能不作事实分析，直接跳到价值判断上来。 根据笔者多年从事刑事相关工作的观察，在明知这一主观事实的认定上面，司法实践从多年前普通头疼于难以证明，发展到越来越不需要证明，仅以一句“应当知道”即可解决的现实，背后虽然有某些无奈之处，但更多和更深层次的原因，却在于无罪推定和主客观相一致这些刑事基本原则的退让。
下面，让我们抛开臭哄哄的牛F，接触一些真实的案例吧。 案例一：周某某强奸（幼女）案 案情很简单：被告人周某某经人介绍，以支付1000元资费和400元介绍费为条件而与被害人（年满十三周岁）两次在酒店内自愿发生性关系，后因被害人父亲察觉而报案。 这个案件中，唯一的争议就在于被告人是否明知行为对象是否系未满十四周岁幼女。但在最初，由于该案侦办及审查起诉机关均持强奸幼女型犯罪不需要以“明知”为要件的观点，故笔者花费了相当大的精力进行阐述。 案件进入审理阶段后，笔者通过全案证据梳理，从被害人身高一米六以上，体型已有发育，长发短裙且化妆，具备第二性征，发生性关系前当着介绍人的面毫无羞涩感等处，分析指出其并不具有幼女的外部特征，同时又结合介绍人的证言称自己对被告人说过被害人是15岁，被害人自己的QQ号上显示年龄为14岁，本案无任何迹象显示被害人有可能系未满十四周岁幼女，最后根据被告人支付的报酬未见异常、以真实身份证登记入住酒店等行为，更说明被告人没有产生被害人有可能系幼女的怀疑。笔者甚至还提供了广东汕尾市城区人民法院的一份无罪判例，该案说理中，真正具有证明价值的只有被害人欺骗被告人自己为15岁这一个理由…… 然而，法官却在庭后沟通中表示，被告人没有去审查被害人的身份证，应当推定其明知。笔者只好又详细阐述了未尽审查注意义务与推定明知之间的逻辑关系。该案最后还是定了罪。判决关于认定明知的说理，倒是不再提未尽注意义务了，但却仅用了三点理由来反驳辩护意见：一是被告人知道被害人是学生；二是被害人是被介绍人带至房间，并在介绍人指使下洗澡、上床，证明其表现拘束、较为幼稚；三是被害人脸型稚嫩，依一般人的经验法则能够判断其可能系幼女。三点理由中，第一点学生这一范围太广，第二点在笔者看来，结论完全相反，第三点中脸型稚嫩的看法过于主观。这份判决，其实是笔者前面提到的关于模糊认识下推定明知的边界问题的最好注解。
案例二：待续 |
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